论文关键词:意思自治 私法 理论基础
　　中国学术期刊网论文摘要:无论是传统私法,还是现代私法,意思自治原则一直是各国私法制度尤其是合同法赖以建立的最重要的一块基石,被奉为神圣的、不可动摇的法律准则.作为私法鲜活精灵的意思自治对促进现代民法制度的构筑和完善发挥了重大作用.其产生有着哲学方面、经济方面以及社会方面的基础.它与其他民法原则一起,使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态,共同支撑与构建民法理论之庞杂体系.
　　意思自治作为民法的基本原则,对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用.但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识,本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础.强调在我国当下,应避免法实证主义法律效力来自权力的认识,发展但也要抑制过度发展意思自治,从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华.
　　一、意思自治的产生
　　首先从意思自治的含义看.意思自治产生于西方市民社会现实景况之中,产生于西方的社会观念基础上,它起始于罗马法中的诺称契约,法国契约自由思想体现了它的成长,而它最终的成熟则是在德国法,德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现,被大陆法各国民法典所采用.根据学界学者的统一观点,私法精神的核心便是意思自治.民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的.正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质,于是乎民法就被打上"人文主义"的烙印.例如,民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征.私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝.
　　那么什么是意思自治?根据西方的"意思自治"学说的观点,"意思自治"是指当事人有权依其意志进行自由的选择,当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责.18世纪在欧洲资本主义社会开始采用,到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认.
　　张俊浩老师对意思自治理论的论断是:"意思自治,即当事人以自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事务.意思自治从积极层面来说,是自主参与与自主选择.从消极层面上说包括自己责任和过失责任".①然而,董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了,他认为:"在我国民法理论中,对意思自治问题往往存而不论".李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似,表述为:"意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系,其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面".②也有学者指出:我们把人的行为自由(如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等)称为意思自治.所谓意思自治"是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则".
　　意思自治原则在我国现行法律上的根据,首先是民法通则第四条:"民事活动应当遵循自愿原则".其次是合同法第四条:"当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预".再次,在各民事基本法中,法律通过对意思自治原则不同角度进行规定,从而形成了民法的这一基本理念与原则
　　笔者认为意思自治的含义可以总结为:意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示,形成私法上的权利义务关系,当事人的意思自治可以排除任意法的适用.私法为当事人的民事活动提供了行为准则,意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己,在不违背私法原则的前提下,当事人的意思自治可以排除任意法的适用.意思自治的体现有三:一是实施行为必须是自己自愿的行为;二是实施的行为必须由自己负责;三是他优先于法律.
　　其次,意思自治的发展简史看.罗马法是意思自治原则的起源.罗马,作为商品经济发达的城市,在古代奴隶社会,也只有数量有限的市民享有私权这一特权;进入中世纪后,迫于来自世俗和教会势力的重重压制,完全的私法主体仅限于封建君主,中世纪教会法把"意思"作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点;人类进入契约社会以后,私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来,从而打破封建枷锁,使得私权获得了空前的解放和发展.20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益,这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正,表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善.随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善,特别是社会主义市场经济体制的建立,一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容,从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位.
　　二、意思自治的理论基础
　　首先,意思自治的哲学基础--生而自由、生而平等.
　　生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲,而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础.人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观,是一种资产阶级的启蒙运动.它宣扬自由、平等和人权,反对君主专制以及封建的等级制度,它提倡人应当从神的依附中解脱出来,从而才能成为有独立人格和自由意志的人.④
　　综上所分析我们可以看出,"人生而自由、生而平等"的思想是意思自治原则的哲学基础源泉,但是一个国家的立法者是理性的,他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法,编纂指导一个国家所需要的法律,他们的立法活动需要更多的依据,因而,意思自治之所以为立法者所考虑,还有更深层次的原因,即经济上的原因.
　　其次,意思自治的经济基础--自由经济理念.⑤
　　经济基础决定上层建筑.经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪,而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现.因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的,他直接体现了自由经济的要求.
　　应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易.而在这种场合下,会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导,去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的.然而实践发现,更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益.因此最好的经济政策就是经济自由主义.⑥
　　理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤.恰如马克思指出的,"无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求."⑦  再次,意思自治的社会基础--市民社会.
　　意思自治与市民社会的关系是密不可分的.市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构,而连接契约当事人的便是意思自治.意思自治理念作为市民社会发展的原动力,给市民社会注入了新鲜的活力.⑧
　　自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础,而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想,这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础."自由"成为法律的基本价值,自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会.因此,我们所说的"市民社会是法律特别是私法的沃土"便是源于此说.
　　三、结语
　　人生活在同他人不断交往之中,是一种具有社会共性的高级动物.能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志.因此,每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定,以自己的支配物来承担由此可能引发的责任,就需要有意思自治.只有做到充分的意思自自治,一个人也才能充分地发展其人格,维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量.意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在,其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇.可以说,没有主体的意思自治,就没有私法的存在与发展.意思自治是私法最大的特点,也是其核心内容.
　　我国的立法者在进行立法活动时,很容易偏离甚至是违背意思自治思想,从而也使得民法规范的效力基础受到质疑.在我国现实情况的拘束下,首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识,特别是在私法效力的认识上更应如此.在立法中应突出意思自治作为私法效力基础,强调意思自治在民法立法与民法中的地位.
　　总之,意思自治原则应该成为我国私法的基本原则.当然,无论实在这个世界的现实生活中,还是在学术界,并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的.因此对意思自治原则也应进行适当限制.正确利用意思自治原则,培养市民社会观念,从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华.
　　中国学术期刊网注释:
　　①张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社2000年第3版,第30-32页.
　　②李开国:《民法总则研究》,法律出版社,2003年9月版,第71页www.yipinqikan.com
　　③参见[德]迪特尔.梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第142页.
　　④赵万一:《对民法意思自治原则的伦理分析》,河南省政法管理干部学院学报,2003年第5期(总第80期).
　　⑤赵万一:《对民法意思自治原则的伦理分析》,河南省政法管理干部学院学报,2003年第5期(总第80期).
　　⑥[英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷)[M].郭大力,王亚南译,北京:商务印书馆,1988.25.
　　⑦马克思:《哲学的贫困》,《马克思恩格斯全集》第4卷,人民出版社1958年版,第121页.
　　⑧赵万一:《对民法意思自治原则的伦理分析》,载于《河南省政法管理干部学院学报》,2003年第5期,第16页