法官刑事自由裁量权及其界域新论

陈荣飞

（西南政法大学法学院，重庆401120）

摘要：法官刑事自由裁量权行使得当与否和公民基本人权能否得到恰如其分的保护唇辅相连，厘定法官刑事自由裁量权内涵、夯实其现实基础、探寻其价值理念及划定其运作的合理边界是我国刑事司法实践中亟待解决的一项重要命题。法官行使自由裁量权之宗旨是实现司法正义，即在具体个案中彰显常识、常理、常情，其具体理路为刑法适用解释、刑事判决说理公开制度及人民陪审制。

关键词：刑事自由裁量权；常识、常理、常情；刑法适用解释；刑事判决公开说理制度；人民陪审制

中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1008－8121（2010）04－0059－05

现代文明法治国家中， 法律构筑了国家权力与公民权利的基本分野。“徒法不足以自行”，法律实施的每一环节因均牵及人的因素， 而司法人员尤其法官对具体事案之决断更起着举足轻重的作用。时下我国刑事司法实务的现状是量刑失衡频现， 民众对此反响强烈， 由此导致的必然是公民基本人权的侵凌以及司法权威的亏损。因此，界定刑事自由裁量权之意涵，探究其存在的现实基础及价值理念，划定其运作的合理边界， 是当下刑事司法实务中亟待解决一项要务。

一、刑事自由裁量权的概念厘定法官刑事自由裁量权是法官自由裁量权运用于刑事案件之具体类型，故欲合理界定其内涵，得首先探讨作为其概念前提的法官自由裁量权之意涵。英国法学家戴维·M·沃克明确指出：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力， 并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任， 使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]而美国学者约翰·亨利·梅里曼则认为， 法官的自由裁量权是指能够根据案件事实决定其法律后果， 为了实现真正的公平和正义，可以不拘泥于法律，还能够不断解释法律，使之更合社会的变化之权力。[2]由此看来，自由裁量权当是法官基于具体情势之需要， 为符合公平与正义之最高鹄的而享有的解释与适用法律的权力。对于法官刑事自由裁量权之概念， 不同的学者有着不同的诠释，如有学者主张“法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判过程中，为确保刑事司法公平、正义目标的最大实现，法官严格依照程序法和实体法，对诉讼中出现的涉及在案件处理上是否能实现公平、正义的各种情况，酌情判断决定进行处理的司法权力”，[3]或界定为“法律赋予法官（包括审判机关）根据罪刑相适应原则和刑罚目的， 在法定范围内公正合理地自行对刑事被告人裁量决定刑罚的权力或责任”，[4]又或认为是“法官审判刑事案件过程中所拥有或行使的自由裁量权，它只是法官自由裁量权的一个方面，并与法官民事自由裁量权等共同组成法官的自由裁量权。”[5]可见， 以上学者在论述刑事自由裁量权时均肯认刑事自由裁量权是法官在刑事审判中酌情处理案件的司法权，第一、_____第二种观点还着重指出刑事自由裁量权应具备合理性与合法性要素。应当说，合理性（或谓公平、正义）是法官正确行使刑事自由裁量权的出发点和归宿， 故合理性是刑事自由裁量权不可或缺的价值因素。至于合法性问题，我国刑法虽无直接、明文之规定，但根据刑法的基本原则（尤其是罪刑相适应原则）及相对法定刑的规定中可导推出刑事自由裁量权应当具有此等性质。鉴于法官在刑事审判活动中同时担负着查明案件事实与适用法律两项重任， 由于查清案件事实因属程序法之调控范畴， 本文仅拟从刑事实体法视角对刑事自由裁量权加以界定， 着重探究法官如何在复杂的法律规范体系中拣选出适合于事实已查清事案的最佳规则。综上， 法官刑事自由裁量权就当是指在刑事审判过程中， 法官为实现司法正义而在适用法律上享有酌情选择的司法权。

二、法官刑事自由裁量权的现实基础及价值理念（一）法官刑事自由裁量权的现实基础：法律必须解释近代启蒙思想家们对法律是否需要解释存在着截然对峙之歧见， 一些启蒙思想家基于对理性主义与成文法典的极度推崇，强烈反对法官解释法律，如孟德斯鸠认为：“法官是立法者的喉舌， 他不过是在重复法律的语言。”[6]贝卡里亚也主张：“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。……法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律， 小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做哪怕只是两种三段论推理的话， 就会出现捉摸不定的前景。”[7]13-15 但也有部分启蒙思想家对法官自由裁量权持赞成之论， 如霍布斯指出：“所有的成文法与不成文法都需要解释。……至于成文法，则文字短的容易因一两个字具有歧义而被曲解， 而长的则由于许多字都有歧义而更加含糊；结果使任何成文法，不论是写成的字多还是字少， 如果对制定该法的最终因没有透彻的理解无法好好了解。”[8]19 世纪以降，鉴于将法官视为自动售货机的司法尝试惨遭滑铁卢，人们觉得法官严格受制定法约束这一要求不可实现，因为要精确地理解制定法，如此具体地和竭尽全力地执行官方评注对制定法的解释， 以至于一切适用的疑惑全都被排除掉，不可能成功。人们也感到那个持续地受制定法约束的要求不再是理想的。[9]时至今日， 法律必须解释已成为学界与实务界不争的共识，主要理由在于：首先，法律规范具有普遍性与抽象性之质性。古希腊哲学家亚里士多德曾就法律规范的此等属性指出：“法律只能订立一些通则，不可能完备无遗，不能规定一切细节，把所有的问题都包括进去”，[10]启蒙思想家卢梭也指出，“法律只考虑共同体的臣民以及抽象的行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”[11]由是，作为反复适用于一般类型行为的法律与丰富多彩、千姿百态的现实生活之间所存在的罅隙需要法官通过解释予以弥补。因为公布的法律必须是普遍的，诉讼涉及的却是具体问题。[12]13其次，作为法律载体的语言文字模糊性之性状。成文法均以语言文字为载体， 故其表述必然受制于语言文字本身的性质，而“构成法文的许多语言，或多或少总有不明确之处。语言的核心部分，其意义固甚明确， 但愈趋边缘则愈为模糊， 语言边缘之处的‘边缘意义’一片朦胧，极易引起争执，而其究属该语言‘外延’之领域内或其外，亦难确定”，[13] “边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价”。[14]127 故法官对法律规范语焉不详或语义边缘地带必须进行解释。最后， 立法者之有限理性使得自由裁量无可避免。由于人类社会生活永远处于一种变动不居的状态，而法律又具有稳定性，调整对象的易变性与法律稳定性间的此等矛盾决定了无论多么睿智而富有远见的立法者都不可能一劳永逸地制定出一部包罗万象、适用于任何事案的法典。诚如哈特所言，“人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识”，“因为我们是人，不是神。无论何时， 我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调节某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目的的相对模糊”。[14]128 即便立法者无论如何殚思极虑，囿于有限理性，亦无法充分预估人世间的变化， 难以使刑法与社会时需达致钟鸣磬应的共振效果， 而既有的社会纠纷亦不可能坐待重新立法，必须迅速作出裁决以消解社会矛盾。故法官基于角色和身份的要求，迫于情势，不得不解释法律， 由此向法官在具体事案的裁决上释放了一定的自由裁量空间。

（二）法官刑事自由裁量权的价值理念：常识、常理、常情通观法哲学史，我们可以发现，古往今来的任何法学流派几无不对正义之追寻倾注极大地热情，也“提出了各种各样的不尽一致的‘真正’的正义观”，但不无遗憾的是，上述法学流派所提出的“这种种观点往往都声称自己是绝对有效的”，[15] 即都认为正义并非来源于人类社会本身并为多数人所掌握， 正义之判准只为极少数的所谓社会精英持掌， 并且只有他们的理论才是判断正义的终极标准。这种正义观若在实践中予以贯彻必然导向专制， 这是无可置辩也是显而易见的事实。事实上，正义及其判断的标准应当只能是由古至今的普通民众普遍认同的至今没有被证明是错误的那些知识、那些经验、那些基本道理、那些是非标准、那些作为正常人在正常情况下都会发生的感情，即“常识、常理、常情”。[16]“常识、常理、常情”对每一个正常的人来说，都不纯粹是一种外在的认识对象， 而是一种通过社会生活的濡染而融入了每一个正常人潜意识深处的是非观、价值观，是一种基于人的本性而对自己生存和发展必需的外在条件的认识，是一个人要生存、要发展的本性与自然规律、社会价值的有机融合，是人的本性在特定社会条件下自然的体现。[17] 其在现实生活中通常直观地表现为普通民众的良知。由于正义乃内化于民众心中的良知，即常识、常理、常情，那么司法的正义就不是法官或少数法学家们的个人臆断， 而当是司法者在具体事案中对“常识、常理、常情”的解读与践履。如此，法官自由裁量之“自由”也就绝非信马由缰、恣肆任性之绝对自由，而是为无形之网即常识、常理、常情所笼罩的自由，正如美国著名大法官卡多佐所言：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西， 而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[18]在刑事司法领域， 法官自由裁量权又有其特殊性，其特殊性源于刑法特有的制裁措施———刑罚，它以剥夺公民的最基本人权为内容， 具有无以附加的严厉性,国家唯有在迫不得已方可动用，否则将对公民的基本人权构成侵犯。国家权力与公民权利是宪法的基本范畴， 正是二者尖锐冲突而特别吁求法官必须严格解释法律、审慎地运用刑事自由裁量权，既不能放纵罪犯，又不得无端入罪，尤为要紧的是罚当其罪。由此， 法官一方面需将刑罚与已认定罪行的严重性(客观危害)相衔接，另一方面又得将刑罚与罪犯的个人情况（人身危险性）相扣联，在剥夺犯罪人的基本人权与保护公民（包含犯罪人合法权利在内）的基本人权之间获得平衡，从而将常识、常理、常情律化为决断具体刑事案件之依据。

三、法官刑事自由裁量权的边界：常识、常理、常情依归法官刑事自由裁量权是一种国家权力， 对其运作必须进行规制， 在我国现行法律框架下对其制缚主要可经由如下途径践履之。（一）树立科学刑法适用（或解释）之基本准则刑法适用解释(法官适用解释)是指普通审判人员(法官)将一般的法律规定和法院规范解释适用于具体案件时所作的解释。[19] 由于我们的法律是由人民制定，因而也必然是人民意志的显彰，这即意味着法律的运行也必须体现人民的意志， 不得与人们所普遍认同的“常识、常理、常情”相悖离。换言之，法官作出的价值评价，应当依据客观的而非主观的标准，依据社会上的思想和意愿而非自己独特的行为模式和信仰。法官解释社会良知，在法律中实现它，这么做的时候， 却也有助于其解释的社会良知的形成和修正。[12]54 是以法官在扩张或限制刑法条文字面意义时，应选择最符合“常识、常理、常情”的文字含义进行解释，使得无论出罪还是入罪、罪重抑或罪轻以及最终裁决都不能悖离常识、常理、常情。尤其在疑难案件中，对于表象上看似抵牾的关联刑法条文，法官就必须依据常识、常理、常情进行抉择适用。与此同时，法官还应注重常识、常理、常情与刑法文本形式的协调统一，既不能以常识、常理、常情为由自行创设罪名与法条， 也不能拘泥于法条形式而罔顾个案正义，必须在常识、常理、常情的指引下选择适当的具体刑法条文及其文字含义，以实现司法个别正义。对此，英国学者丹尼斯·罗伊德有过精辟的论述：“规则的一般性并不是每一种个别的情况都能够被预料，或作适当的规定，于是形式上的正义在个别的案例中，就可能发生扞格。这是何以所有的法律体系，都觉得有矫正刻板法条的需要。改善的办法通常是增加斟酌考量的权利， 以便按照衡平的精神解释法律，而不是严格的拘泥于它们的字面意义，同时在窒碍难行的案件中，限制或控制它们的适用。最后的这一点，在谚语‘施行正义应本乎仁心’中表示得十分清楚，它的意思，就是说法律上的正义必须根据衡平的精神，去迁就个别的案例。”[20]丹尼斯·罗伊德强调法官为实现个案正义，应秉持衡平精神处置，而这种衡平精神通常体现为仁心， 实质与我们所肯认的以常识、常理、常情为法脉适用法律有异曲同工之妙。

（二）完善刑事判决说理公开制度长期以来，我国司法实践中就存有“重定罪轻量刑”之成见，此种成见在刑事司法活动中通常表现为法官高度重视定罪情节而芥视同样关涉被告人切身利益的量刑情节， 以至于在刑事判决书中一般只着重阐述定罪情节及定罪理由， 对量刑情节及量刑理由则往往缺略不提。由此造成法官在量刑上存在着较为宽泛的自由操作空间，容易导致司法不公、滋生司法腐败。而事实上，充分陈述判决理由才是司法公平之核心。纵观域外法治国家之刑事立法，多对此有所规定， 如意大利刑法典132 条第2 款规定：“在法律规定的限度内，法官根据自己的裁量适用刑罚；他应当对这一裁量权的运用作出合理解释。”俄罗斯联邦刑事诉讼法典第301 条则规定：“法院的刑事判决必须是说明理由的。”德国刑事诉讼法典第267 条也规定：“判决理由必须写明所适用的刑法和对量刑起了决定作用的情节。”因此，为规制法官之刑事自由裁量权，使其不至沦入主观擅断的泥沼，我们认为在外部机制上可参酌域外刑事立法之经验， 实施刑事判决说理公开制度， 即要求法官在刑事判决书充分论证、说明定罪量刑———尤其量刑———的理由并公诸于众， 如此便能迫使法官在事实与法律之间往返流转， 将案件事实涵摄于法律条文下进行论证、推理、说明，然后得出合情、合理、合法的裁决，另一方面， 当事人亦可从判决说理中揆度法官是否僭越自由裁量之边界， 当事人也可依判决说理决定是否提起上诉或要求再审， 而上级法院或再审法院亦可依此审查原诉法官之自由裁量权是否确当， 正如英国上诉法院大法官维奇瑞(Lord Widgery)所言:“我们的审查事项之一便是法官的判决说理。我们将其视为是决定量刑正确与否的材料的一部分。”[21]尤为重要的是，刑事判决说理一旦公之于众，社会公众便可对其说理进行审视与监督， 检验其是否符合常识、常理、常情，此时，正义方能以人们看得见的方式实现。由此可见， 刑事判决说理公开制度是有效规制法官刑事自由裁量权的重要途径之一。

（三）贯彻与改善人民陪审制如前所言，法官以常识、常理、常情为基本准则适用（或解释）刑法并将其以刑事判决说理的形式公诸于众，这是常识、常理、常情以法官自身为载体来轭束刑事自由裁量权。法官作为专业人士，缺乏和民众的广泛接触，难以了解民情民意，需要与社会、民众等保持一定程度的联系， 才能更好地适应新时代的变化和发展。[22]因此，另一个防范法官滥用刑事自由裁量权的重要途径则是常识、常理、常情以非职业法律人士即人民陪审员为载体方式参与刑事司法。人民陪审员作为社会普通民众中的一员， 具备基本的是非观、价值观，常识、常理、常情已内化为其行为的基本准则，董必武曾就此指出:“人民陪审员能把人民群众的生活经验和法律意识、道德观念带到法院里来运用。”[23]作为外行人的人民陪审员则能弥补法官因长期专业浸染而导致的对社会生活认知不足，恰如贝卡里亚所言：“优秀的法律应为主要法官配置一些随机产生的而不是选举产生的陪审官，因为，在这种情况下，根据感情作出判断的无知，较之根据见解作出判断的学识要更可靠一些。”[7]22 而且人民陪审员具有独立性与随机性，不易为当事人收买，亦难以与某些不良法官同流合污， 对具体事案有着较为充分的了解和认知， 可有效对法官进行微观分权及异体监督。但目前人民陪审制在司法实践中出现悬而不用的虚置状态，“实行陪审的案件数量极少，许多地方法院所审理的一审案件， 一年难得有几件采用陪审的方式。”[24]或发生严重变形与异化，如形成对法官具有强烈附庸性的陪审专业户， 这都严重削损了人民陪审员对法官自由裁量权的监督效能。针对目前人民陪审制所显露的弊端，我们认为，首先，应进一步明确适用人民陪审员的刑事案件范围，以及未依照法律规定适用人民陪审员时法官应承担相应的法律责任。其次，拓宽人民陪审员的资质条件，增加人民陪审员的广泛性与代表性。因为被告人涉及社会各阶层，甚至多为草根阶层，为实现刑事司法的常识、常理、常情化，对人民陪审员的学历应不作较高要求， 以广泛吸纳社会各阶层人士参与刑事司法审判。最后，应完善人民陪审员的遴选方式，增强人民陪审员的随机性， 设立人民陪审员选民登记制度，由专门管理机构按照选民名单进行随机抽选，使得普通民众均有机会从事刑事审判工作， 从而实现常识、常理、常情对法官自由裁量权的有效规制。

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