[论文摘要]司法实践中,对于在校大学生犯罪实行的以暂缓起诉为代表的从宽处罚实际上是法外从宽的一种具体体现.尽管这种做法得到了理论界的部分回应,但是其根本问题在于于法无据.具体而言,存在与上位法冲突、与刑事实体法相矛盾、突破我国刑事程序法的统一性和完整性以及加剧法律适用的不平等四个法律障碍.应当警惕和杜绝时在校大学生犯罪的法外从宽,对于大学生犯罪,应在法律的框架内合理解决.
　　[论文关键词]大学生犯罪 法外从宽 暂缓起诉
　　一、引论:对在校大学生犯罪从宽处罚的司法现状及其争论
　　(一)在校大学生犯罪从宽处罚的现状分析
　　近年来,社会上不断出现对在校大学生犯罪法外从宽的案例,且这种做法呈现不断扩大甚至常态化之势.例如,22岁的刘海洋原系清华大学机电系四年级学生,为了验证"笨狗熊"的说法能否成立,于2002年1月29日和2月23日,他先后两次在北京动物园熊山黑熊、棕熊区,分别将事先准备的氢氧化钠(俗称"火碱")溶液、硫酸溶液,向上述展区内的黑熊和棕熊进行投喂、倾倒,致使3只黑熊、2只棕熊(均属国家二级保护动物)受到不同程度的损伤,给北京动物园造成了一定的经济损失.时隔一年之后,北京市西城区人民检察院以涉嫌故意毁坏财物罪对刘海洋提起公诉.2003年3月25日,北京市西城区人民法院正式受理这起曾在社会上引起广泛关注的刘海洋用硫酸伤熊案件.4月30日上午,法庭判决被告人刘海洋犯故意毁坏财物罪,免予刑事处罚.2002年8月,南京市玄武区检察院针对11名15岁至17岁的中学生故意伤害案作出"暂缓不起诉"决定.该案11名犯罪嫌疑人在斗殴中致使另一名学生的肾脏破裂,事实清楚,证据确实充分,已构成犯罪.玄武区检察院考虑到11名中学生平时在校表现尚可.皆属初犯,如果起诉将面临失学,于是召集区公安局、学校、法学教授及犯罪嫌疑人与被害人的家长,召开"暂缓不起诉"听证会,听取各方意见,最后做出《"暂缓不起诉"决定》,决定11名犯罪嫌疑人"暂缓不起诉"考察期为3个月,期间须履行5项义务:遵守国家法律法规,不得从事违法犯罪行为;遵守取保候审有关规定;遵守校纪、校规,认真完成学业;每人每月至少从事一次公益活动;每人每半个月以书面形式向区检察院汇报一次思想.期满后如切实履行了这些义务,就作不起诉处理,否则将追究其刑事责任.2003年1月7日,南京浦口区人民检察院对南京某大学2000级计算机系学生王某涉嫌盗窃一案决定暂缓不起诉.浦口区人民检察院经过审查认为该生有挽救的可能,遂提出对其暂缓不起诉、考察5个月的意见.
　　而在2003年3月28日,江苏省南京市浦口区检察院更是在全国范围内率先成立了"大学生犯罪预防中心",并公布了《大学生犯罪预防、处置实施意见(讨论稿)》.其中规定:"对于已构成犯罪的在校大学生,针对不同情况,有选择性地对有帮教条件和具有可塑性的初犯、偶犯,综合考察其犯罪情节、作案手段以及犯罪动机,检察机关可相对地作出暂缓不起诉的决定."这一实施意见是依据南京市检察院检察委员会2002年10月22日通过的《检察机关暂缓不起诉试行办法》(以下简称《试行办法》)制定的.《试行办法》对暂缓起诉的概念和适用暂缓起诉的条件作出了说明.据浦口区检察院黄兴武副检察长介绍,许多大学生犯罪都有偶然性,如果简单地走诉讼程序,学生会被学校开除,失去就学的机会,流向社会,对社会的稳定不利.而且,培养一名大学生,国家、社会与家庭都付出了很多,不能一棍子打死.因此,对一些具有可塑性的在校大学生作出暂缓起诉的决定,有利于公平、公正地处置犯罪大学生.由此可见,对在校大学生犯罪从宽处罚在实践中主要体现在对在校大学生犯罪的暂缓起诉之上.
　　(二)对在校大学生犯罪从宽处罚的争论
　　暂缓起诉,又称缓予起诉、缓起诉、缓诉和附条件不起诉,是指检察机关在审查起诉过程中,对于符合法定条件且没有必要立即追究刑事责任的犯罪嫌疑人,依法暂时不予起诉,设定一定期限的考验期,待考验期满后,再根据具体情况对犯罪嫌疑人作出起诉或者不起诉决定的制度.早在1992年上海市长宁区人民检察院作出我国第一个暂缓起诉决定(当时称之为"诉前考察")之后,暂缓起诉这项改革经历了初创、发展推广到停顿三个阶段.在该项改革的高潮时期,全国有1/3的检察院曾经试行过暂缓起诉.在这个过程中,适用暂缓起诉的人员和案件数量有了明显的增多.对暂缓起诉制度的探索和适用也从开始的仅适用于未成年人犯罪案件,扩大到成年人犯罪案件、在校学生犯罪案件和轻微刑事案件,甚至出现了对于单位犯罪适用暂缓起诉的探索,还出现了决定暂缓起诉的公开咨询制度,等等.而关于暂缓起诉的争论,也一直伴随着该制度的发展.目前学术界就该问题主要形成两种相反的观点.反对的主要观点集中在,从法理上讲,暂缓起诉的规定缺乏法律依据,根据《中华人民共和国宪法》"法律面前人人平等"的规定,在校大学生也是公民的一员,何况他们已具备了行为能力,只要触犯了刑法,就得为自己的行为负责.而支持此措施的观点则认为,年轻人犯罪,特别是罪行不太严重的初次犯罪,采用定罪判刑的方法效果并不理想.而采用暂缓起诉的方法,给他们一次改过自新的机会,让他们在正常的环境中学习和生活,效果可能更好.暂缓起诉规定正是司法精神的完美体现.而且,此制度具有诉讼经济效益价值,使司法资源的投入和消耗降低,同时使大量刑事案件较快地得到处理.
　　应当认为,司法机关对于在校大学生犯罪实行以暂缓起诉为代表的从宽处罚,尽管得到了理论界的部分回应和支持,但是这种做法的根本问题在于于法无据,也不利于法治的统一.因而实践中对在校大学生犯罪的从宽处罚实质上是一种法外从宽,应当予以警惕和杜绝.
　　二、立论:对在校大学生犯罪从宽处罚的法律障碍
　　笔者不赞同对在校大学生犯罪实行从宽处罚,根本原因在于:这种从宽是一种法外从宽,这种法外从宽在法学理论和司法实践中存在一系列难以克服的法律障碍.
　　(一)与上位法冲突
　　与上位法冲突表现在对在校大学生暂缓起诉的做法违反了《宪法》和《立法法》的有关规定.我国《宪法》第33条规定:"中华人民共和国公民在法律面前一律平等,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务."《宪法》第5条规定:"任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权."同时,《宪法》第34条规定:"中华人民共和国年满18周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外."笔者认为,选举权和被选举权的平等是公民平等权的应有之义,因此,不能因为受教育程度的不同而在享受权利和履行义务方面有所不同,这是我国宪法的基本精神和应然原则.而检察系统对涉案在校大学生的暂缓起诉决定和做法正是建立在对大学生这样一个受教育程度较高的人群的一种同情和偏心的心理状态上,因而对在校大学生犯罪的暂缓起诉首先存在宪法上的障碍.
　　进一步而言,我国《立法法》第8条确立了法律保留原则,该条一共有10项内容,其中第9项为"诉讼和仲裁制度".该条进一步规定,"有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等"属于绝对的法律保留事项,即只能由法律规定,法律以外的其他规范性文件无权确定.而暂缓起诉无疑属于诉讼制度的重要内容,应当受到《立法法》第8条的约束.然而在实践中,暂缓起诉及其适用条件是由地方检察机关创设的,比如,北京市海淀区人民检察院制定《实施暂缓起诉制度细则》、郑州市金水区人民检察院制定《刑事案件暂缓起诉规则》(同时制定《暂缓起诉的办理程序》)等.而无论是我国宪法还是《立法法》,均未赋予检察机关这样的立法权限.笔者认为,人民检察院作为国家法律监督机关,没有制定法律的权力,暂缓起诉的有关规定属于规范性诉讼制度,人民检察院无权设定.即使现实生活中确实需要某些检察制度,也不应该由人民检察院制定,而应由国家立法机关制定.另外,暂缓起诉的有关规定的内容由于与宪法和《立法法》的规定相冲突.因而在效力上根据上位法优先的原则,这些地方性文件也应是无效的.
　　(二)与刑事实体法相矛盾
　　我国《刑法》第37条规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分.根据该规定,判处免予刑事处罚的前提是"犯罪情节轻微",因此很显然,对于情节严重而构成犯罪的在校大学生,就不能适用免于刑事处罚.但是实践中却出现了相反的情形.以上文提到的刘海洋故意毁坏财物罪为例.我国《刑法》第275条规定,故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑.根据该规定,构成故意毁坏公私财物应具备两个要件:数额较大或者有其他严重情节.应当注意到,在对该案的判决书中,法院一方面认为,"被告人刘海洋故意毁坏财物的行为,侵犯了公共财产的所有权,且具有严重情节,已构成故意毁坏财物罪,应依法予以惩处";另一方面又认为,"公诉人提出了被告刘海洋已对其行为深感悔意,考虑被告人的具体情况及悔罪表现,依法对其从轻处罚的意见.辩护方指出刘海洋一贯品学兼优,学习努力,没有任何违法行为.这些意见被法庭采纳",并据此作出免于刑事处罚的判决.这与我国刑法规定的判处免予刑事处罚的前提是"犯罪情节轻微"显然相矛盾.可以看出,法院列举的诸如"悔罪、平时表现"等理由,仅仅说明行为人犯罪后的态度和平时表现,与可以判"免予刑事处罚"的"犯罪情节轻微"不相干.在法院的判决理由中,"情节轻微"是应刘海洋"免予刑事处罚的"前提条件,却又与法院认定其构成犯罪的"情节严重"理由自相矛盾.前面认定的是"具有严重情节",而后面却又成了"情节轻微".而且故意毁坏财物,如果真"情节轻微"的话,就是一般违法行为,构不成犯罪,那么对刘海洋应当宣告无罪,而不应作"免予刑事处罚"这样的有罪判决.所以实践中对大学生犯罪从宽处罚并没有实体法上的依据.
　　(三)突破了我国刑事程序法的统一性和完整性
　　一般认为,我国的刑事起诉程序实行起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅的制度设计,赋予检察机关在法定范围内的不起诉权.根据《刑事诉讼法》第142条的规定,我国的不起诉分为法定不起诉和酌定不起诉.按照《刑事诉讼法》第15条,对于以下情形,检察机关应当不起诉:(1)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(2)犯罪已过追诉时效期限的;(3)经特赦令免除刑罚的;(4)依照刑法告诉才处理的犯罪,没有告诉或者撤回告诉的;(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(6)其他法律规定免予追究刑事责任的.由于立法上的刚性规定,在上述情形下,检察机关"应当"作出不起诉的决定,而不得违背,因此,这种情形称为"法定不起诉".根据《刑事诉讼法》第140条第3款的规定:"对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定."第142条第2款规定:"对于犯罪情节轻微的,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定."对于这两种情形,立法上采用的是"可以"(不起诉)的用语,这表明,在此情形下,是否起诉完全由检察机关自由裁量,这就是所谓"酌定不起诉".据此,我国的酌定不起诉实际上只能适用于两种情形:一是证据不足不起诉;二是微罪不起诉.在我国现行刑事诉讼法中,检察机关的起诉裁量权仅限于酌定不起诉,而酌定不起诉权又局限于"犯罪情节轻微,依法不需要判处刑罚或免除刑罚"的情形,这里所谓的"犯罪情节轻微",指的是"犯罪事实"的情节,而不包括"犯罪人的情况"和犯罪人在"犯罪后的表现"等情节.据此,检察机关只能根据犯罪事实的情节进行裁量,而"犯罪人的情况"和犯罪人在"犯罪后的表现"均不能成为裁量的因素.
　　而实际中作为对在校大学生犯罪从宽处罚主要方式的暂缓起诉是这样一种情形:检察机关从大学生这一特殊身份和刑罚个别预防的角度,综合案件情况尤其是犯罪人的情况、犯罪人犯罪后的表现,认为以暂不提起公诉为宜而作出暂缓提起公诉,并为被暂缓起诉人设定相应的义务.如果被暂缓起诉人在法定的考验期间内没有违背法定义务,那么考验期限届满,检察机关就作出不起诉决定;如果违背义务,检察机关则立即提起公诉.很显然,这种对在校大学生的暂缓起诉既不属于我国刑事诉讼法酌定不起诉中规定的证据不足不起诉,也不属于微罪不起诉,其实质上是在我国的法定不起诉和酌定不起诉之间创设了一种中间状态,而这种创设是违反刑事诉讼法的.这种违反也是对审判权的阻击.正如有人指出的,应当起诉的犯罪嫌疑人,在经历了暂缓不起诉的考验期考验合格后,就被作出不起诉的处理决定,将应交由审判的刑事案件在公诉环节上结案,很明显是公诉权的扩张,侵犯了审判权.另外,暂缓起诉也构成对办案期限的对抗.我国《刑事诉讼法》第138条第1款规定了检察机关对移送案件的审查起诉期限,普通案件应当在一个月内作出决定;重大、复杂的案件,可以延长半个月.也就是说,检察机关的审查期限最长不得超过一个半月.超过这个期限,检察机关在程序上即丧失了起诉权.因此,在这之后检察机关再对案件进行处理,其合法性是值得怀疑的.而前述案件暂缓起诉的考验期短则1至3个月,长则1年,很显然,其暂缓起诉是一种超期办案,而"超期办案也是一种违法办案".
　　由此看来,暂缓起诉的设置是对现有我国刑事诉讼法的一种改变和突破,与我国刑事诉讼法中的有关规定不符合,突破了我国刑事诉讼法的统一性和完整性.而这对刑事裁判乃至社会生活的影响将是深远的.正如有学者指出:"刑事诉讼程序规则更紧密地触及到一个国家的政治组织.制度上的改变,尤其是文明发生重大变动,对刑事裁判形式所产生的影响,要比具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响,更加迅速、更加深刻."基于此,有学者称刑事诉讼法是国家基本法的测震仪.德国著名法学家拉德布鲁赫也指出:"如果将法律理解为社会生活的形式,那么作为'形式的法律'的程序法,则是这种形式的形式,它如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动.在程序法的发展过程中,以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化."另外,赋予公诉机关一定的起诉裁量权是必要的,但是,缺乏有效制约的公诉裁量权却可能导致公诉权的官僚化,进而产生恣意或者滥用职权的现象.正如有学者指出的,"检察官被赋予不提起公诉的裁量权.但是所谓对案件的不起诉处分,意味着丧失了法院审判机会.比如,如果根据不当的政治考虑,对重要案件作出不起诉处分,或为包庇侦查机关、追诉机关内部犯罪而做出不起诉处分,那么重要的犯人就可能逃避处罚".但是我国现行立法中缺乏对检察机关起诉裁量权进行制约的有效制度设计.这种情况下,作为检察机关公诉裁量权的暂缓起诉制度更不能操之过急.
　　(四)加剧了法律适用的不平等
　　对在校大学生犯罪实行暂缓起诉,进而达到从宽处罚的目的这种做法的法律障碍还在于,加剧了法律适用的不平等.由此可见,这是一种法律适用上的隐性不平等.我国有学者指出,相对于显性不平等而言,在我国的刑事司法之中同时存在着一种隐性的不平等,这就是因为犯罪人的特殊身份而可能造成的不平等.而这里所说的特殊身份,不是指职务拥有上的身份或者财产占有上的身份,而是因为荣誉拥有上的身份或者智力拥有上的身份.比如,因为是劳模而网开一面,因为是英雄而网开一面,因为是专家而网开一面,因为是名牌大学的学生而网开一面.相对于职务、财产等等,这些隐性的不平等往往以爱惜人才、尊重知识等冠冕堂皇的名义出现,也常常容易得到公众的认同.但实际上,也正是这种刑法适用中的隐性不平等的存在,造成了对于罪刑平等原则的破坏和对于刑事法治的冲击.就暂缓起诉的适用范围而言,学术界主要有三种不同的观点:(1)暂缓起诉只应适用于未成年犯罪嫌疑人,不得适用于其他行为主体;(2)暂缓起诉不仅可适用于未成年犯罪嫌疑人,也可适用于老年犯罪嫌疑人和偶犯嫌疑人;(3)凡依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制及免予刑事处分的犯罪嫌疑人,均可适用暂缓起诉.而在实践中,目前各地主要有两种做法:一种仅适用于未成年犯罪嫌疑人,如北京市海淀区人民检察院《实施暂缓起诉制度细则》第三条就明确规定,暂缓起诉的适用对象为涉嫌犯罪的未成年人;另一种除了适用于未成年犯罪嫌疑人之外,还适用于在校学生等犯罪情节轻微、社会危害不大的成年犯罪嫌疑人乃至单位,如《无锡市检察机关暂缓起诉办法(试行)》明确规定暂缓起诉的适用对象是未成年人犯罪、在校学生犯罪、或者涉嫌职务犯罪,经济犯罪和其他普通刑事犯罪,情节轻微、社会危害不大的犯罪嫌疑人(单位).这些观点和做法又可大致归纳为两种,一种是暂缓起诉仅仅适用于未成年人,一种是在适用于未成年人的同时也适用于其他人比如在校大学生.
　　笔者认为,对于未成年人实行暂缓起诉是可行的也是应当的,这有着较为充分的法律依据,而对于在校大学生的暂缓起诉则于法无据.因此对暂缓起诉制度的排斥是有节制的,即并不是全盘否定暂缓起诉制度,相反,作为执法理念的一种创新,并已经得到学术界的部分响应,暂缓起诉的实行对现有制度而言也是一种有益补充.应当反对和排斥的是,将暂缓起诉的适用范围扩大至在校大学生.就其原因,这种特别强调在校大学生犯罪可暂缓起诉的做法,无形中使大学生成为享有法外特权的特殊人群,这有违"法律面前人人平等"的现代法治理念.大学生作为社会中有知识的年轻群体,是国家、社会的高素质人才,他们对行为性质的理解应当不会出现偏差,因此也有理由对大学生寄予更高的法治期待.如果给予大学生"知识贵族"的特殊待遇,将与法治精神背道而驰,也是一种法律适用当中隐性不平等的体现,应当坚决杜绝这种现象.
　　三、结论:理性解决在校大学生犯罪问题
　　正如前文所述,和司法实践中,对于在校大学生犯罪实行的以暂缓起诉为代表的从宽处罚实际上是一种法外从宽.尽管这种做法得到了理论界的部分回应,但是其根本问题在于于法无据.具体而言,存在与上位法冲突、与刑事实体法相矛盾、突破我国刑事程序法的统一性和完整性,以及加剧法律适用的不平等四个法律障碍.因此,在法律上应理性面对大学生犯罪,警惕和杜绝对在校大学生犯罪的法外从宽.
　　应当予以重视的是,中国当前面临着剧烈的社会变迁和社会转型,在此种情势下,一方面,犯罪原因趋于社会化,许多犯罪从根本上讲并不能完全归因于犯罪行为实施者自身的原因,而是有着大量的社会乃至制度上的深层诱因,比如,大量的农民犯罪与城乡二元结构所导致的畸形利益分配格局之间的结构性关联;另一方面,社会矛盾纷繁复杂并互相勾连,社会个体心理脆弱,对犯罪的处理稍有不妥(并不一定违法),极易引起后续性的连锁反应,或者成为激发不满的导火索,甚至可能转化为非常规性纠纷,最终影响社会稳定的大局.在校大学生犯罪的发生,也是在社会环境、家庭、学校、个体心理相互勾连和作用下导致的,因此将在校大学生犯罪问题仅仅诉诸刑罚不是最终解决在校大学生犯罪的有效途径,而在处罚上给予校大学生法外特权更是不足取.对于在校大学生犯罪,一方面应当将关注重心由事后惩罚转移到事前预防.另一方面,在预防大学生犯罪过程中,需要国家、社会、学校和司法机关的通力配合,需要社会各界的广泛关注和全社会的共同努力,从而形成一种有利于大学生全面发展的环境,只有这样,才能真正起到治本的效果.
　　对此,就校方而言,应当对在校大学生违法犯罪现象实现观念上的转变,不能认为犯罪的大学生是害群之马,简单将其开除了事,而要正确、客观地看待在校大学生的违法犯罪行为,并以教育、感化和挽救为目标.鉴于在校大学生违法犯罪现象日益严重,学校应强化在校大学生违法犯罪预防工作,建立完善的大学生犯罪预防机制.就司法机关而言,司法机关对大学生犯罪应采取教育、感化、挽救等措施,坚持刑罚与教育相结合的原则,以法律效果为基础,以政治效果为原则,以社会效果为目的,采取人性化的帮教手段,发挥社区的矫正作用.