[论文摘要]"依法治招"要求对高校招生过程中的社会关系予以特别的法律保障,它既包括了对招生、考试等环节的治理,也包括对考生、高校等招考主体的管理,还包括对整个社会法律意识与法律信仰的培育."依法治招"的核心是引导政府招考部门发挥教育、管理、服务"三位一体"作用,保障高校、考生以及社会对高考的知情权、监督权,通过招生立法,有效保证高校招生的公平、公正与公开.
　　[论文关键词]普通高校 招生 依法治教
　　参加高考是公民受教育权的一种体现,也是改变人生和家庭命运的重要途径,招生主管部门和高校都必须努力追求教育公平的实现.当前,高校招生实践中"推进法治"、"权利保障"、"公平正义"等思想正成为理论研究和实践的主流,高校招生正在发生一场"革命","革命"的旗帜就是"以人为本",革命的目标是逐步走向法治化.只有实现人文与法治的建构与对接,转换为规范化、制度化、程序化的法律保障,才能真正保护考生的合法权益,体现对考生的人文关怀.审视与梳理"依法治招"在高校招生领域的内涵,分析与之相适应的思想与行为方式变革,对于当前推进高考招生"阳光高考工程"有着特殊意义.
　　一、高校"依法治招"的基本内容
　　现阶段,在我国优质高等教育资源极其有限的情况下,高考已经演变为高中毕业生面临的第一次强制性的"社会大分工~.在这场万人瞩目的竞争中,如何体现教育公平,防止人情关系的困扰,维护考生和高校的合法权益、维持招生过程中的公平、公正、公开,是考生、社会、国家对我国招生制度建设最根本的要求."依法治招"是招考管理部门和高校以法律形式作为治理高校招生的重要手段.在管理者与法律的关系问题上,它强调的是法律的主导地位,强调的是法律是一种普遍化的规则.政府与招考管理部门虽然是管理者,但其管理行为必须以"法律面前人人平等"的原则为前提.因此,"依法治招"并不仅仅针对考生群体,对高校、各级招办及其工作人员、教育行政管理部门以及其他社会成员而言,都共同承担平等的守法义务,合法享有法律所规定的权利,遵守法律所赋予的义务.
　　高校"依法治招"本身是一个各种利益相互选择、协调、平衡的过程,平衡的关键是维护社会公共利益,反映社会公共意志."依法治招"要求招考部门和高校摆脱狭隘的地方主义、高校利益和个人私利,主动对各种利益进行选择与平衡,处理好改革、发展与稳定,权力、权利与利益,公平、效率与秩序等相互关系.高校"依法治招"追求的是公共利益,追求教育公平和社会正义,维护高考招生的公平与公正.因此,"依法治招"反对将招生、录取等公权异化为个人或单位私权的滥用;反对群体舞弊与个人舞弊行为等破坏招考秩序的行为,要求高考各环节参与者在平等竞争的前提下,实现个人的受教育权与社会选拔人才目的统一.高校"依法治招"要求招考主体在民主与法治的前提下,实现充分的理解与尊重,寻找双方利益共同点,通过听证、公开程序、公开信息、参与监督等方式,沟通与听取多方意见,明确各招生主体的权利、义务、责任.当公利与私利发生矛盾时,应当提供相应的权利补偿措施与权利救济手段,从而实现社会利益、集体利益和个人利益的兼顾与平衡.具体说,"依法治招"包括以下内容:
　　首先,高校作为招生主体的招生自主权被充分发挥.根据《高等教育法》以及相关普通高校招生考试管理条例的规定,高校享有招生自主权.《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020)》(征求意见稿)也明确提出:"学校依法自主招生,学生多次选择,逐步形成分类考试、综合评价、多元录取的考试招生制度."高校要依法颁布该校招生简章,并按照相关法律以及招生章程的规定自主招生,并对招生过程和招生结果负责.各级政府及其教育管理部门和招生考试管理部门,还包括各级权力机关、新闻媒体及其社会大众等,也在"依法治招"过程中扮演着重要角色,只是不同的主体在不同层面、通过不同的途径,采取不同方式实现对高校招生考试的监督与管理.
　　其次,考生维护自身合法权益的意识被充分尊重.《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010-2020)》(征求意见稿)指出,要依法维护学校、学生、教师、校长和举办者的权益.完善教育信息公开制度,保障公众对教育的知情权、参与权和监督权0.同时,这也成为监督高校与相关管理部门合法使用权力、揭露与惩治权力腐败、维护招生考试正义与秩序的制约力.实践证明,考生不仅是整个招生考试过程中的参与者,也是招生考试进程的监督者.考生的法律意识,特别是权利意识、维权意识是高校"依法治招"不可或缺的内在驱动力.只有当考生真正意识到自身的权利,并积极主动地去寻找合理的途径以实现正义的诉求的情况下,才能真正实现对招考过程的监督与制约.
　　第三,高校招考主体的充分合作与参与.教育管理部门与高校、考生、社会之间的合作以提供服务而实现,而高校、考生、社会与教育管理部门的合作则表现为配合、参与与监督.合作不仅是考生与教育管理部门的合作,还包括考生与高校、高校与教育管理部门、高校与各级招办及社会之间的普遍合作.合作不是单纯地配合、服从管理部门的工作,也不仅仅是考生在诚信的基础上参与高考,高校在遵守法律的前提下履行招生自主权.更为重要的是,各主体合法地享有参与和监督的权利,防止权力对考生合法受教育权的伤害;监督权力部门积极履行相应的职责,利用权力更好地为社会、为考生、为高校服务,维护整个高考过程的秩序与和谐;并以主体的身份对高考招生流程提出合理的意见与建议.参与是合作的本质内容,只有积极地参与,才能保证人民的意愿能不断传递给领导者.只有在真正的合作、参与基础上,考生的受教育权、高校的招生自主权以及社会公共利益才能真正成为高考管理的关注点,而不是被边缘化了的管理对象.各省市招办也就不是单纯的管理机构,而是在积极介入高考过程的前提下,成为考生与高校之间的中介、沟通者与协调者,不仅是考生利益的代言人,同样也是高校利益的表达者,为满足双方的共同利益和社会公共利益搭起合作与沟通的桥梁.
　　最后,兼顾教育、管理与服务的高校招考权力体系.政府及其招考管理部门的管理行为应更多地强调社会公共利益,强调满足考生与社会大众的信息需求、发展需求与合法利益,保障考生与高校具有相应的知情权、选择权与参与权.服务意味着程序公开、管理公开、信息公开,管理机构不是管理行为的权威与主宰,必须正视考生、高校、社会在招考过程中的主体地位.因此,招考管理的基点不应是管理者内部一厢情愿确定的,仅仅反映管理者的要求和意图,而应充分吸纳与听取招生考试过程中最大的相关者--高校、考生及其家长的参与和建议.同时,服务还意味着积极地教育与管理.我们强调服务,并不是否认教育与管理,否认权力,当然也不是单纯地限制权力.我们既应关注权力不能做什么,从而避免权力的恶;更应关注权力能够做什么,从而致力于发挥权力的善.积极地管理从本质上而言,意味着在法律的职责范围内积极地、主动地提供公共服务与教育.
　　二、高校"依法治招"的具体实施
　　第一,根据《高等教育法》的有关规定,高等学校拥有自主办学权,其中就包括招生自主权.具体而言,即高校有权根据社会需求、自身条件和国家核定的办学规模,制定招生方案,决定招生规模,确定招生范围与来源,自主调节各专业间招生比例等方面的权力.高校招生自主权首先属于公权力的范畴.即它是高校以及相关招考部门根据有关法律的规定对考生能否进入高等教育阶段学习的资格认可,是对高等教育这一社会稀缺资源进行分配的行为,因为招生自主权的存在,在人学机会有限的情况下,必然导致部分学生被淘汰.因此,招生自主权对考生、家庭乃至整个社会都具有重要的影响.
　　招生自主权是由法律授予的,保障高等学校选拔优秀生源、维护社会公平、稳定的权力.其权力来源于高校办学自主权.可以说,高校招生自主权本质上属于受社会与大众的委托和授权,其目的是保证国家和社会的公共利益得到实现,并突出地表现为维持高校招生的公平、公正与公开,实现考生受教育机会均等,并保证符合入学条件的考生实现受教育权.落实高校招生自主权无疑是当前招生考试改革的重点、热点和难点.虽然进一步扩大高校招生自主权已经成为高校招生考试改革的必然要求,但在实践中,高校招生过程中的权力异化、权力腐败等诸多问题,已经引起了社会对高校招生自主权的疑惑和不满.因此,如何对高校招生自主权进行有效的监督与约束,维护招生领域的公平、公正、公开,不仅是关系到高校招生自主权能否真正实现,也是进一步扩大高校招生自主权的关键,还是实现高校"依法治招"的重要问题.
　　高校招生自主权的本质特征决定了高校招生的各项规定、制度必然是刚性而具体的.行使公权力人虽然是代表公权力的行使者,但他首先是一个活生生的人.人都有生存的欲望和趋利避害的本能,这是人作为生物体的一种本能,也是一种自然而真实的存在.对高校招生的利益问题采取回避或者忽视的态度,必然导致对高校招生公共利益缺乏刚性的约束.如果高校招生领域出现权力的滥用,不仅削弱了社会对我国招生考试制度的信任度,损害弱势群体的合法权益,破坏了社会公平,也使高校难以获得社会的信任,使高校的合法地位和招生自主权难以真正实现.因此,高校在行使招生自主权时必须坚持"依法治招"的原则,有必要制定相关的程序与规则,依法选拔招生人员,切实保证招生人员通过规定的程序、标准和途径选拔优秀人才;有必要对高校的招生章程进行严格的审查,并坚持在招生过程中,按照招生章程所规定的程序进行.与此同时,也应该加强信息公开,加强社会监督,阳光是最好的防腐剂.高校招生信息要在高校招生信息网,以及媒体上提前、定期、周期性公开,让考生及家长都能查询到相关信息,以接受公众和社会的广泛监督.
　　第二,打击高考舞弊、维护高校招生的公平与公正是社会关注的重要问题.高考舞弊是对教育公平的最大挑战.其中,有组织的群体舞弊是高考舞弊中最为严重和最为恶劣的舞弊行为,它不仅导致高招过程的不公,而且助长个体舞弊事件的发生.大量事实表明,群体舞弊与个体舞弊往往是交织在一起的.群体舞弊的存在与蔓延在客观上刺激了个体舞弊行为的增长,由于群体舞弊的不良示范作用,也必然增加打击个体舞弊的难度.在已经媒体曝光的高考舞弊事件来看,当前的高考舞弊现象呈现以下五大突出特点:(1)舞弊形式多样化;(2)舞弊手段科技化;(3)舞弊人员团伙化;(4)舞弊范围扩大化;(5)舞弊目的金钱化.为防止和打击高考舞弊,目前主要采取了两条措施:一是要求考生在高考前必须签署《考试诚信承诺书》,二是在高考考场设置反舞弊硬件设备,包括电子监控、无线电干扰仪、金属物品检测等仪器.但值得注意的是,《诚信承诺书》只能从道德上约束学生的行为,而反舞弊硬件设备只能对部分个体舞弊行为产生一定的威慑作用,无法对大规模的群体舞弊事件起有效作用.教育部为防止和打击高考舞弊,先后颁布了一系列的法律法规,对高考中的舞弊行为进行打击,并于2004年出台了《国家考试违规处理办法》.笔者认为,高考期间,必须加大对区、县一级高考管理部门的管理,应加强对区、县招生办和高考组考学校的权力制约以及对监考人员权力的监督与制约.为维护高考秩序、维护社会公平,省、市两级招生办应选派专门人员对考场的设置、监考人员的选拔及委派等考务事项进行监督,以实现对各区、县级招办高考管理权力的制约与监督,防止其他权力对高考的渗透.同时,加强对考生维权意识的教育与宣传,加强新闻媒体对高考的监督也是防止考试舞弊的有效办法之一.事实证明,只有考生真正树立了维权意识,才能真正保护自己的合法权益,也才能真正监督招生.
　　此外,新闻媒体在高考中可以扮演重要的角色.目前媒体具有告知、启迪、监督三大社会职能.具体而言,媒体通过告之考生如何加强维权意识,启发考生自己维护自身权利的勇气与行为,并通过对舞弊案件的曝光,唤起考生及家长对高考中不公平、腐败现象的警醒与正视,净化高考社会环境,维系高考机制的正常运行.
　　第三,高考过程中,考生的合法权益应当得到足够的重视.考生的基本权益应涵盖以下方面:
　　一是考试参与权.包括:(1)建议批评权.指对各级高招办、高校等,以各种方式直接提出或者通过有关部门以及新闻媒体提出批评、建议的权利.(2)检举控告权.即对高考招生中舞弊等违法行为提出控告或检举的权利.(3)信息知情权.即考生依法享有对招生考试活动有关招考安排、考试通知以及其他信息的了解权,而各级高招办及招生院校则有依法向社会公开自身招生信息、录取结果的义务.
　　二是公平对待权.考生在招生考试活动中应当得到有关招生部门的平等对待.而有关招考单位及工作人员,则有对每一个考生平等对待的义务,如高校招生章程不能对考生进行性别、年龄、身体歧视,除特殊专业的特殊规定外,不得因为考生个体的外貌、体重、身高、残疾等拒绝录取考生.
　　三是利益保障权.指考生通过招生考试部门的积极的、公平的、组织工作,使其利益获得保障的权利.如考试中,考生有权要求监考教师制止作弊行为,从而保障自己的合法权益.
　　四是自由选择权.这种权利的核心是考生的一切合法权益和自由排除行政主体的妨碍,可以自由选择.包括:(1)各种合法权利和自由的自由选择.如考生可以自由填报自己喜爱的学校及其专业,其他人不得横加干涉.(2)抵制行政主体非法侵害的权利,如抵制各级招考部门借高考乱收费,侵害考生受教育权的权利.
　　五是程序过程权.包括:(1)高考过程中,考生有为了自身的利益,向招考部门要求了解与本人有关的档案资料和其他相关信息的权利.(2)申请权.如高考过程中,考生因为卷面的原因,有权申请监考者确认的权利.(3)通知获得权.指考生在招考部门制定涉及他的权益的法规、规章或做出具体处理决定前,有得到招考部门告知有关内容、理由、依据等相关情况的权利.如对作弊考生的处理,招考部门必须依有关规定予以告知.(4)申请回避的权利.(5)举证权.
　　六是事后救济权.包括:(1)被招考部门告知救济途径和方法的权利.(2)提出申诉、复议和诉讼的权利.(3)委托代理人的权利.(4)申请回避的权利.(5)陈述和辩论的权利.(6)上诉的权利.(7)申请执行的权利等.
　　三、高校"依法治招"的法律保证
　　加强法制建设是我国高校招生考试法治化进程的重要基础.通过招生立法,特别是通过出台有关行政法规,可以有效保证我国高校招生考试的公平、公正与公开.目前,我国招生考试立法已取得了一定的成绩,逐步形成了我国现行有关高校招生考试的法律法规体系和基本制度.到目前为止,我国已经制定了相当数量的有关招生考试的法律、法规和各种管理办法,但还很不成熟,具有暂时性和针对性特点.从招生考试法规的文件名称来看,一般以"通知"、"批复"、"指示"、"指导意见"等形式出现,凸现了当前招生考试法规的不成熟性.普通高校招生考试法规行政性太强、法律性不足,比如有关招生考试规定多是以政府的行政管理为出发点,对社会公众、学校尤其是受教育者权利的保障意识还比较欠缺.
　　对此,笔者建议,应加快《国家教育考试法》的制定工作,并对高校招生各环节作出细致而全面的规定.当前,我国现存法律较少涉及到招生考试,即使有部分涉及到招生考试的条文,但主要是原则性的,缺乏操作性,难以解决高考实践中的法律纠纷和问题.这几年,由于考试舞弊事件尤其是有组织的集体舞弊事件的频繁发生以及所导致的恶劣影响,研究者呼吁通过立法加强对考试作弊行为的惩治.招生考试从来都是高校招生考试的重要环节,防止考试与招生舞弊只是法律规范的一部分,而不是全部.因此,《国家教育考试法》不是考试防弊法,也不是单纯的教育考试法或招生法,笔者认为《国家教育考试法》中涉及高校招生考试方面应至少涵盖以下内容:
　　一要能够涵盖高考报名、考试到招生全过程,调整教育部、各省、市教育考试院、高校以及考生各主体之间法律关系.不仅需要对招生考试过程中的权力进行规制,也需要保障权力的合法行使;既需要对招生考试过程中的权利义务、权力责任关系进行合理分配,也需要对招生考试过程中的程序以及相关执法程序进行具体的规定.
　　二要能够适应高校招生考试的发展与需要.统筹整个招生考试过程,兼顾国家、社会、教育行政管理部门、高校、考生等多方面的利益,对招考过程中体检制度、报名制度、录取制度、监督制度、公开制度、招考的基本程序与权限范围、发生纠纷时的信访或仲裁以及救济制度上升到法律层面进行规范.
　　三要强调招生考试法规的可操作性,强调法必须解决现实中的具体问题的观点,应该在招生考试立法中得到体现.除了不够成熟、争议特别大或者必须原则一些的问题可以规定得粗一些外,其他内容则应体现"能细则细"的立法原则.
　　四要将规范监督考试的各个关键环节作为立法的重点.应着力于规范和控制考试机构在关键环节上考试行政权的行使,做到职权法定,权、责、利统一,确保每一个环节都置于法律的规范和监督之下.同时,硬件保障、软件系统的安全规范和认证等,都应该有明确的法律条款来规范.
　　五要坚持惩处考试舞弊行为和保护参考者的合法权益并重.《国家教育考试法》不仅仅要成为惩处考试舞弊行为的法律依据,而且要成为保护参考者合法权益的有力武器.
　　一部高质量的《国家教育考试法》,一定能够更好地调整考试关系,规范考试行为,使考试活动步入科学化、法制化、现代化的轨道,从而为营造公平、公正、公开的考试环境提供根本保障,为促进社会和谐发挥重要作用.