一、一则判例引发的思考 
　　徐某聚餐后醉驾死亡案。[1] 
　　基本案情：2005年2月19日晚，马某因获升职邀请徐某及其他七个同事到家中吃饭、喝酒。晚饭后，徐某独自驾驶摩托车回家，途中因摩托车失控，连人带车掉入河涧，后经抢救无效死亡。由于对补偿费用数额发生争议，徐某父母将马某等八人诉至法院，认为马某等人明知马某饮酒过量后驾驶摩托车存在危险，但未进行劝阻，反而只顾自己打牌，对马某驾车失控而死亡的后果负有一定的责任，故请求八名被告对徐某的死亡后果承担20%的连带赔偿责任。 
　　裁判要旨：江苏省宜兴市法院认为，该案中的当事人均为成年人，彼此之间共同喝酒的行为属于社交层面的情谊行为，当事人之间不存在约定的或者法定的权利义务关系，徐某酒后判断能力并未明显下降，酒后驾车肇事非马某邀请其赴宴时所能预见，依照《民法通则》第54条、第106条第1款和第2款的规定，判决驳回原告的诉讼请求。 
　　社会生活中类似的情形很多，如朋友间相约练习跆拳道、组织登山活动或自驾出游，其目的皆在于通过这些情谊活动进而增进感情，此时应否课以相互间照顾、保护的义务？这些义务的确立，是否会使朋友间出于承担责任的顾虑而减少往来？如果没有这些义务上的约束，则产生类似的损害后果时应如何处理？目前我国立法上缺乏对情谊行为的规范，学界对情谊行为以及由此导致的责任承担问题研究较少，司法实践中的做法也是不一而同，没有形成统一的处理思路。 
　　二、情谊行为的基本理论 
　　（一）情谊行为的概念 
　　“情谊行为”一词来源于德国，由于语言和理解角度的差异， 对该词的翻译不尽相同，我国学者有译为“好意施惠关系”，[2]亦有译为“施惠关系”；[3]也有学者多称之为“好意施惠”、“施惠行为”、[4]“好意施惠关系”；[5]我国学者邵建东将之译为“情谊行为”，[6]这一表述目前已得到普遍认同，因为它相对于其他几个概念最为合理，不管是“施惠关系”还是“好意施惠关系”，从表述上体现更多的是一方当事人的主动行为，如好意同乘（搭顺风车）、帮忙照看小孩等，而“情谊行为”的表述能够把有关含有情谊的所有行为都包含在内，是比较准确的。 
　　至于什么是情谊行为？学界定义各有不同。德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，情谊行为是指发生在法律层面之外，当事人之间不能依法产生后果的行为。在日常生活中，人们虽然可以将这些行为当作法律行为（通常是当作合同）来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。[7]王泽鉴先生认为，情谊行为“在于当事人之间就其约定，欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思。”[8]笔者认为，情谊行为的概念可表述为：当事人为增进私人友谊或基于善良风俗而实施的欠缺效果意思的双方或多方行为。 
　　（二）情谊行为属于事实行为而非法律行为 
　　情谊行为属于事实行为还是法律行为，是正确界定其性质的关键。关于法律行为的界定，目前学说基本一致。所谓民事法律行为，“是指以发生私法上效果的意思表示为要素的一种法律事实。”[9]学者史尚宽先生认为，“法律行为乃以意思表示为要素，依其意思表示之内容，而发生私法上法律效力之法律要件”。[10]可见，判断情谊行为是否为民事法律行为，关键在于判断该行为中是否存在意思表示。意思表示是法律行为的核心要素，是指民事主体基于内心希望发生一定私法上效果的意思而表示在外的行为。效果意思意味着行为人在从事意思表示时有意使其行为获得法律上的效果，即引起某种具体民事法律关系设立、变更或终止的法律后果。没有效果意思的意思表示因不具有法律上的意义而不构成民事法律行为中的意思表示。从情谊行为的发生来看，显然欠缺民事法律行为中的效果意思。朋友间聚餐饮酒、爬山踏青、观光游园等，其目的在于增进友谊而非追求某种法律效果，当事人在从事该行为时主观上并无确定权利义务关系之本意。因此，情谊行为不应定性为民事法律行为。 
　　（三）情谊行为的责任承担 
　　先来了解几则案例： 
　　案例一：甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？（2005年国家司法考试题） 
　　案例二：甲乙为夫妻。因甲夫应酬多，经常零点后回家甚至夜不归宿。故夫妻一纸协议约定：如甲夫未经同意夜不归宿，每次须向乙妻交500元罚款；如零点后回家，每迟半小时罚100元。后甲夫累计欠款178900元，甲夫拒绝交纳。乙妻以甲夫违约，诉至法院要求给付。 
　　案例三：甲乙为好朋友，未婚。一日，甲乙口头约定，如甲先结婚，则甲支付给乙1万元；如乙先结婚，则乙支付给甲1万元。有其他朋友、同事在场作证。后甲首先结婚，乙因此要求甲给付1万元现金。甲不给。乙认为甲失信，要以法律手段给他个教训。遂以周围同事作证人，起诉要求甲给付。 
　　案例中的这些行为，都属于情谊行为。前面已经说过不属于民事法律行为，不产生私法上的关系，而产生情谊行为关系。它应当由当事人私人情谊、礼仪、伦理道德、习惯等社会规范调整。对于类似君子协议、无对价的口头社交承诺，主要依赖当事人自觉履行，如果不自觉，那么赋予这种“合意”以法律拘束力、执行力，不仅小题大做，违背当事人的实际意愿，且对于保持宽松和谐的社交关系十分不利。特别是涉及到最为隐秘的性自由、私人情感等领域，是不应该由当事人约定的。情谊行为的出现，如一堵防火墙，把不能、不该由民法调整的私人关系排除出去，让情谊行为关系维持在非正式规范体系下，而排除法律强制力的调整。类似家庭、社交关系等特殊人际关系不同于一般市民社会关系，出于某些需要，或者基于私人情谊等原因，哪怕表面上似乎进行了意思表示甚至“合意”，但根据生活经验和常识来判断，并非试图产生什么法律效果，也根本没有受法律拘束的意思。例如友人之间的“君子协定”，任何正常人对此“协议”进行判断，都不认为将产生法律约束力和执行力。如果法律强制介入其中，则私人情谊荡然无存，违背当事人作自己行为的初衷。所以诸如家庭协议、社交性约定等行为，无明确设立法律关系的意图，欠缺效果意思，不成立律行为，[11]不直接产生私法律效果，不产生法律拘束力。 因此，上述案例中原告的请求显然都无法得到支持。三、情谊行为责任承担的特殊情形 
　　由前述我们可以得出这样的认识，情谊行为是一种具有法律行为外观，但不直接产生司法效果，游离于法律强制力调整范围以外，由家庭、社会习惯、风俗、道德等调整的行为，因此由情谊行为产生的后果当事人一般无需承担法律责任。但是对人的价值的尊重和关怀是法律的终极目标，对人的生命和身体完整性的保护是所有文明社会共同的任务，也是民法作用的应有之义。所以，因情谊行为在特定情形之下造成的损害应当承担民事责任。根据《侵权责任法》第37条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，笔者认为在情谊活动中负有安全保障义务的当事人未尽到安全保障义务的，应当承担相应的损害赔偿责任。 
　　随着从形式平等到实质平等的追求和从偏重对加害人的保护向重视对受害人救济的侵权行为法价值理念的转变，以“合理人”的谨慎义务为判断标准的客观过失理论取代主观过失理论而逐渐取得支配地位，这对于维护社会秩序和保护受害人合法权益有着不可忽视的作用。[12]侵权行为发生并造成损害后，如果无法从权利被侵害的事实直接得出行为具有违法性和行为人主观上具有过错的结论，此时必须借助于对行为人是否违反了特定义务来判断。如果行为人客观上负有保护他人人身或财产安全的注意义务并且有能力履行该义务，但因其过错没有履行而导致损害发生的，则可据此认定其行为的违法性和主观过错，进而判定其承担一定的赔偿责任。 
　　在情谊活动中，当事人之间基于相约旅游观光、聚餐饮酒等行为而形成某种特定关系，并基于此种特定关系而使得相互之间产生合理的信赖，相信活动主体间会从善良、理性的角度来履行相互照顾、保护的义务。从实践来看，认定情谊侵权人的安全保障义务应该从以下三个方面来判断：一是预防危险的措施是否合理；二是制止危险的措施是否合理；三是损害发生后采取的救助措施是否合理。如果行为人在上述三个方面都采取了合理的措施，则可认定其已经尽了必要的安全保障义务，不能再要求其对受害人的损害承担赔偿责任。 
　　如前文所举的案例中，马某邀请徐某及其他七个同事到家中吃饭、喝酒，饭后徐某独自驾驶摩托车回家，发生车辆事故而死亡。笔者认为，在马某家中饮酒后，马某和其他七个同事应当从保护徐某人身安全的角度出发，劝阻徐某不要驾驶摩托车回家。但他们没有尽到该义务，放任徐某独自驾车回家，从而造成徐某死亡的后果。他们的放任行为本质上违反了特定情形下民事主体相互间照顾、保护的义务，应当认定为对徐某的死亡后果存在过错，应当承担一定的赔偿责任。因此，笔者认为，江苏省宜兴市法院关于本案的一审判决值得商榷。 
　　综上所述，情谊行为是由于民事主体基于特定人际关系而进行的，其表意一般是真实的，但根据其表意，存在排除法律强制保证实现的默示，因此，通常情况下，情谊行为不能也不应得到法律的调整，否则，容易陷入法律万能论的泥沼。但是，在特定情形下，即负有安全保障义务的民事主体未妥善履行义务时，法律应对受害人给予救济，此时安全保障义务人的责任性质是侵权责任，依据其过错程度依法承担相应的责任。