第三部门作为被申请人的行政复议受理标准问题研究
　　【摘要】第三部门作为行政复议被申请人，首先需要解决的是行政复议的受理标准问题，即第三部门从事的哪些活动可以被认定为是行政公共权力、从事公共管理活动的行为，从而可以纳入行政复议的受理范围。考察英美法院认定哪些非政府组织的行为可以接受司法审查的经验，以公共权力的行使和基本权利的保障作为主线，以权利的救济和保障作为宗旨，研究针对第三部门行政复议的受理标准，具有理论和实践意义。
　　【关键词】第三部门；公共权力；行政复议；受理标准
　　Study on Issue of Administrative Reconsideration Case Accepting Standard Considering the Third Sector as Respondent
　　【英文摘要】When the third sector is considered the respondent, the initial problem is the case accepting standard in administrative reconsideration, i.e. the definition scope of the third sector acts as administrative public power and public management activities, in order to sorting them into the accepting scope. Basing on the investigation of non-government acts to be accepted by administrative reconsideration in the Anglo-American courts, this paper proposes several case accepting standards in order to achieve the relief and guarantee of right, centering the main line of public power enforcement and basic right protection.
　　【英文关键词】The Third Sector; Public Power; Administrative Reconsideration; Standard of Case Accepting
　　一、将第三部门纳入行政复议体系的背景
　　第三部门，又称非营利机构、非政府组织、民间组织、社会公共组织等，是在当今社会三分法下对相对独立于政府和市场以外的各类社会组织的统称，具有组织性、民间性、非营利性、自治性、志愿性的特征。[1]在当代语境中，社会被分成三个部分：一是政治社会，即国家系统，主体是政府组织，主要角色是官员。二是经济社会，即市场系统，主体是企业，主要角色是企业家。三是公民社会，即民间组织系统，主体是民间组织，主要角色是公民。相应地，我们把政府组织系统称为第一部门，企业组织系统称为第二部门，民间组织系统称为第三部门。[2]
　　第三部门的兴起，是对市场和政府双重失灵的矫正和补充，[3]在中国背景下，还与政府职能的转变、有限政府的建设和社会管理方式的变革有着密切关系，[4]政府不仅乐于第三部门参与社会管理，还通过主动让渡部分公共管理职能，自上而下组建的社会中介组织，进而以引导、扶植等方式积极促进第三部门的发展，从而使我国的第三部门从一开始就具有双重赋权的性质。[5]第三部门承接政府职能的转移，从事自治和公共治理，弥补了政府在一些社会领域退出后导致的权力真空和管理死角，丰富了社会治理方式，打破了国家对公共权力的垄断，促成了国家行政与社会行政并列的社会治理模式。
　　然而，在“大政府—小社会”的社会权力结构背景下，传统行政法学解决的是如何规范和控制行政权力运作的问题，关注的是国家公共行政，即以行政机关为核心，以法律法规授权组织为补充的行政主体理论，以及在此理论为基础上构建的行政复议和行政诉讼制度，具体表现为行政复议和行政诉讼受案范围中，要求相对人只有对行政机关，或者法律、法规授权组织作出的具体行政行为不服的，才可以提起复议或诉讼。
　　这种“来源于行政诉讼实践需要”、[6]“行政诉讼理论中对被告资格的抽象化”[7]的行政主体理论，其背后深层次的理论内核在于“不承认多元化的利益”，[8]只承认国家是惟一的公共行政主体，无视改革开放以来基于政府职能转变和社会自治而形成的多元化组织实体的各种行政活动。相应地，建立在该理论基础上的行政复议和行政诉讼制度，必然会忽视行政机关和法律、法规授权组织以外的社会组织行使公共管理职能的行为，也就无法提供行政法上的规制。
　　除了行政复议和行政诉讼上对法律、法规授权组织提供的有限救济途径外，第三部门的成员或其他受到其活动影响的相对人，只能依赖第三部门内部提供的救济途径。如中国足球协会内部设立仲裁委员会处理行业内部纠纷，[9]高等学校设立学生申诉处理委员会受理学生不服学校对其作出的处分决定。[10]一些地方法规或政府规章在有关行业协会的管理办法中规定：[11]“行业协会会员对行业协会实施行业规则、行业自律措施或者其他决定有异议的，可以提请行业协会进行复核，或者依法提请政府有关工作部门处理。消费者、非会员企业或者其他经济组织认为行业协会的有关措施损害其利益的，可以要求行业协会调整或者变更有关措施，也可以依法提请政府有关工作部门处理或者向人民法院提起诉讼”。但这些内部的救济难免会出现“自己做自己法官”的尴尬，以及民众对这种救济体制的怀疑。
　　正如危险并不因鸵鸟将头埋进沙子而消除，第三部门行使公共管理职能的活动也不因行政法学界的忽视而沉寂，受到这些活动影响的公民、法人或其他组织，如果既不能在民事上获得救济，[12]也不能在行政法上获得救济，势必将加剧社会成员与第三部门的对立，挫伤社会成员通过第三部门从事公共事务的积极性，将第三部门行使公共管理职能的行为纳入行政救济体系当中，是对第三部门兴起后分享国家公共行政权、从事公共管理职能的回应，也是尊重和保障人权，维护公民、法人和其他组织合法权益，完善行政救济体系的重要举措。在此次《行政复议法》修改过程中，我们希望能够将第三部门行使公共权力、从事公共管理活动的行为纳入到行政复议的救济范围当中，同时也为未来《行政诉讼法》的修改提供实践上的经验。
　　二、现有行政复议和行政诉讼上的受理（案）标准
　　将第三部门的活动纳入行政复议救济体系，首先需要解决的是受理标准的问题，即哪些第三部门或者第三部门开展的哪些活动可以纳入行政复议的受理范围。现行《行政复议法》仅提供了惟一的法律、法规授权的组织标准，即第三部门只有是法律、法规授权的组织，其作出的具体行政行为才属于行政复议的受理范围。
　　在行政诉讼的司法实践中，借助于最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第1款“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围”的规定，确立了“具有国家行政职权”的标准，即只要能够证明被告组织具有一定的国家行政职权，其作出的行为是行使该行政职权的结果，便符合行政诉讼的受案范围，但是，如何确定某一组织是否具有国家行政职权，更多的还是从是否有法律、法规授权的角度去寻找，因此，“具有国家行政职权”的标准是个半成品的标准，其实施仍需要借助于“法律、法规授权”组织的标准进行辅助。
　　典型的如高等学校作为被告的行政诉讼案件，法院对于高校是否具有国家行政职权的问题，采取了考察高校是否是法律、法规授权组织的路径，从而决定高校是否具有国家行政职权，属于行政诉讼的受案范围。对于高校拒绝颁发毕业证书、学位证书的行为是否属于行政诉讼受案范围，法院指出：“高校是法律、法规授权的组织，其所行使的对受教育者颁发毕业证或学位证书的权力，是基于《教育法》、《高等教育法》和《学位条例》的授权而取得的，根据《行政诉讼法》的规定，由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告”；[13]对于高校取消新生入学资格的行为是否属于行政诉讼受案范围，法院详细论述了其观点：“我国教育法和高等教育法等相关法律都赋予高等院校以招收学生和其他受教育者、进行学籍管理等权力；我国原国家教育委员会《研究生学籍管理规定》第8条规定，对于入学复查不合格的新生，研究生培养单位有权取消其入学资格。显然，南京理工大学取消新生入学资格的权力是法律和规章授予的。但是这种取消入学资格的权力是否属于行政权？我们认为也应当是肯定的。南京理工大学作为一所公立高等院校，其性质属于事业单位。根据《事业单位登记管理条例》的规定，事业单位是指国家为了公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的、从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。国家对公共教育资源进行面向社会的分配，对符合特定条件的公民给予其受高等教育的权利。而高等院校对于公民入学资格的赋予或者取消，直接关系到公民受高等教育权的获得或者丧失，正体现了国家对公共教育资源的分配是否到位，应当属于行使国家行政权的范畴”；[14]对于高校作出的开除学籍的处分是否属于行政诉讼的受案范围，法院仍然遵循了法律、法规授权的路径，提到：“学校作为国家批准设立的高等院校，依照《中华人民共和国教育法》的授权，在行使学籍管理、作出开除学籍处分、授予学业证书等权利时，具有行使国家公共权力的性质。学校对高全作出开除学籍的处分，剥夺了高全的受教育权，系学校代表国家行使行政权力引发的争议，高全对此不服提起诉讼，属行政诉讼受案范围”。[15]
　　“法律、法规授权组织”的标准看似容易判断，但在具体实践中，受制于法律规范条文的表述，以及对第三部门行为本身是否归属于授权内容的理解差异，导致一些案件中难以判断某一组织的行为是否属于法律法规授权范围。
　　天津亚泰诉中国足协行政处罚决定案中，中国足协是否具有行政诉讼被告的主体资格，其对协会成员实施处罚的行为是否有法律、法规的授权，成为各方争议的焦点。学界认为，根据我国《体育法》第31条关于“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”的规定，中国足协是法律授权的管理全国足球竞赛的组织。足协是根据《体育法》的授权从事单项体育竞赛活动的管理，它属于法律、法规授权的组织，它与其成员在管理活动中产生的争议自然可以进入到行政诉讼中来；而足协认为，其并没有根据《体育法》的某一具体规定，只是依照行规对违纪违规的成员进行惩戒，是一种行业自治行为，没有以法律、法规授权组织的身份出现；法院也认为，足协这一行业组织根据行规进行行业自律性管理活动，它不是通常意义上法律、法规授权的组织，不具有被告资格，因此不能作为行政诉讼案件受理。由此导致了对同一法律条文的表述，出现两种不同理解的现象。
　　“法律、法规授权组织”的标准尽管存在上述认定上的困难，由于该标准相对简单、容易识别，且已经为现行《行政复议法》和《行政诉讼法》所认可，因此，对于第三部门在行政复议中的受理标准中仍然需要坚持。但是仅有这一标准，不足以应对各种类型的第三部门基于其他因素行使国家职权或从事公共管理的活动，以下通过考察英美法系国家司法审查中如何认定第三部门行使公共权力从而可以受到司法审查的标准，提出我国行政复议救济中就第三部门活动纳入行政复议受理范围的标准。
　　三、英美国家对第三部门进行司法审查的标准
　　在英美法系，司法审查通常适用于公共权力的运用活动，政府依据法律行使权力的行为适用司法审查，毋庸置疑，但对于非政府组织，即第三部门行使权力的行为是否适用司法审查，关键要看该权力是公共的（public）还是私领域的（private）？某一权力的行使是否涉及“公”的因素，认定标准是：
　　1.法律授权的标准。在英国，Datafin案出现之前，法院一直将权力的来源视为是决定权力性质的惟一因素，只有来源于法律或特权的权力才视为是公共的，才可接受司法审查，即权力的来源是决定权力性质的决定因素，[16]一个私人机构仅能依据合同或侵权才能被提起诉讼。这有点近似我国的法律、法规授权组织的判断标准。该标准虽简单、容易识别，但由于仅关注了法定及授权的权力，忽视第三部门基于自治和其他原因从事的公共管理活动，从而被视为是识别公共权力的保守、僵硬的标准。
　　2.“要不是法则”（but for test）。是指法院在审查某一第三部门组织的行为是否属于公共权力的行使，需要考虑“如果没有该非政府组织履行这一职能，政府是否将持续性地承担这一职能”，如果答案是肯定的，则该第三部门组织行使的便是公共权力，否则不构成对公共权力的行使，不受司法审查。
　　该标准源于20世纪80年代Datafin[17]的法院判决，它打破了英国行政法上对于公共权力的界定标准，拓展了司法审查的范围。该案中，“公司接管与并购小组”（Panel on Take-overs and Mergers）是一个非法人团体，它负责监管一套由它自己颁发的管理公司收购与兼并的规则，申请人抱怨接管与并购小组不正确地实施了接管规则，使得申请人的对手，即出价购买同一公司的竞争者获益。申诉人向高等法院提起诉讼被驳回，于是申请人上诉到上诉法院。
　　上诉法院认为，虽然被告并不是法定机构，没有来源于成文法、特权令或普通法的权力，但是，其行使的权力在公法领域是必要的、不可或缺的，构成了政府对整个城市管制的一部分，且得到了以其存在为前提的制定法权力的支持。任何违反被告所制定的规则的公司可能会被剔除交易所，或受到政府贸易和工业部门的调查，或者受到其他处罚，因此，该小组事实上操纵着非常大的权力。基于此，法院认为“公司接管与并购小组”履行着一项非常重要的公共职能，而且，政府显然是依赖被告来对这一特定的市场进行管理。如果该小组不在市场上存在的话，那么，政府肯定会设定一个法定的机构来代替。因此，法院认为这一组织的行为应接受司法的审查。[18]
　　“要不是法则”为判断第三部门行使的某一职能是否是公共职能、是否是公共权力，提供了一套测试法则。但是，由于该法则并没有为法官们提供一套判断在第三部门缺席时，政府是否要持续性地承担这项职能的标准，使得实践中法官更多的依据其直觉和未经检验见解来进行判断，同时，该标准依然关注的是第三部门对政府的替代作用，而没有考虑自治的因素和对成员的影响。
　　因此，在R v Football Association Ltd; Ex parte Football Leaugue Ltd案中，罗斯法官（Rose J）拒绝对足球协会适用司法审查，原因在于，他认为尽管足球已经占据了英国人民社会生活的重要位置，是一项有着数千名运动员、数百万观众，以及数不清的赞助商、电视公司和俱乐部的体育项目，但是，它仅是一项流行的娱乐形式，政府将不会持续性地介入到一项专为娱乐和消遣目的的行政活动当中。与之相反，在没有足球协会的情况下，出面组织足球联赛的将有可能是电视公司或娱乐公司，因此，根据“要不是法则”，足球协会行使的并非是公共权力，不应受到司法的审查。[19]
　　3.公共意义和公共重要性标准。该标准是在衡量第三部门所从事的活动是否具有公共意义，对于相关的公众是否具有重要性来判断其所行使的某项职能或作出的某项决定是否具有公共权力因素，是否应受到司法的审查。
　　在Forbes V New south wales trotting club ltd一案中，新南威尔士赛马俱乐部是一家有限责任公司，根据南威尔士的赛马规则，经营着当地两家赛马场。本案中，俱乐部对一名专业赌马者DouglasMervyn Forbes作出一项惩罚决定，要求其从即日起永久性地离开该俱乐部所经营的两个马场，以及未来可能经营、控制的其他马场。Forbes不服该决定，要求法院适用自然正义原则撤销该决定。高等法院在认定赛马俱乐部对其私有财产行使排他性权力时，是否构成一项公共权力并能够接受司法审查，适用了公共意义和公共重要性标准。
　　“被告行使的这项权力对俱乐部的成员、上万名观众、许多将赌马视为爱好的民众，以及像原告一样将赌马视为一种生计的人产生重要影响。成千上百的人的职业依赖于该项活动，如赌注播录、培训以及促成交易的活动等。被告在自己土地上经营赛马集会的职能，从性质上讲，与普通业主行使其私有财产的权力有本质的区别……当权利的行使累积到对公众成员产生重要影响的程度时，这些权利便成为公共权利，对公共权利的行使即构成了公权力的内容。这些公权力必须被善意地行使，符合其授权目的，行使权力将影响公共成员利益时应遵循正当的程序和自然正义的原则……公权力和私权力之间有一些不同，但是，二者有时会互相转化。当一项权利是由政府或者法定授权组织行使时，比较明显地可以判断其是公权力，但有时并非如此明显，正如本案中赛马俱乐部对其所拥有的赛马场行使的权力一样”。[20]
　　另外，在D' Souza v The Royal Australian and New Zealand College of Psychiatrist案[21]中，虽然法院最终以原被告之前存在契约为由，拒绝将被告的行为纳入司法审查的范围，但是，法院在论述过程中运用了公共意义和公共重要性标准，认为如果原被告不存在契约的话，被告的行为还是可以构成对公共权力的行使的。
　　“被告拒绝原告的临床考试通过，或者没有将其选为研究团队的一员，有着一定的公共影响。这是因为治疗精神疾病是一个公共健康的问题，是否有能力在该领域进行执业有着公众重要性”。[22]
　　4.单方影响标准。如果一个第三部门组织做出某项决定，单方地影响了某一个个人或组织，且受到影响的个人或组织始终并没有同意受该非政府组织的管制，此时法院可视该组织的行为是公共的，属于司法审查的范围。类似的案例如typing centre of new south walesv toose and others，该案中，被告认定原告的某一广告触犯了广告标准委员会的伦理准则，致使所有媒体拒绝刊登该广告，原告对此不服，寻求司法审查。法院运用该标准，认为被告在无需原告同意接受其管制决定的情况下，单方面地作出对原告不利的决定，不属于普通民事上的合同关系，构成对公共权力的行使，应受到司法审查的管辖。
　　该标准被一些学者认为十分新奇，如严格适用，将会不恰当地扩大司法审查的范围。很多例子都可说明该标准的问题，如一家公司作出一个商业决定，如关闭某一工厂或银行网点，或将其迁出某一区域，都可以被视为该公司单方的决定，但是，没有法院会将这种行为视为是对公共权力的运用。[23]
　　5.与政府机关是否存在紧密联系的标准。该标准需要法院审查被诉机构与政府之间是否存在紧密的联系，如成员是否由政府任命，其决定是否构成政府审批的依据或重要参考，经费是否由政府稳定供给，是否由政府为特定目的而设立并由政府控制，政府是否明示或暗示地对该组织行使了威慑力，或者向该组织提高了显著的鼓励等因素，来确定该组织是否在实际上行使某种公共职能和权力。
　　典型的如2004年的Masu Financial Management Pty Ltd v Financial Industry Complaints Services Ltd案，在该案中，被告金融业投诉服务公司认定原告Masu金融管理公司为某一客户提供了有缺陷的咨询服务，原告不服，要求法院对该决定进行审查。金融业投诉的服务公司是一家私立机构，在金融行业专门从事因成员之间或者成员与社会公众交易过程中所发生争议的处理。新威尔士最高法院找到了诸多因素来赋予该服务公司该项决定的公法性质，使其能够纳入司法审查的管辖范围。这些因素同在英国和美国发生的一些案例类似，包括：公司较多数的董事会成员由政府任命，针对每一投诉设立的处理小组，2/3的成员任命都有政府背景；处理机制是在政府颁布的政策声明下建立的；不遵从金融业投诉服务公司的处理结果，联邦政府将会取消其经营执照。[24]
　　在美国也有一类似案例Brentwood Academy v Tennessee Secondary School Athletic Assosiation，该案中，联邦最高院认为，虽然被告体育协会名义上是私立机构，但是，公共机构（州）教育委员会与公立中学的官员在体育协会的组成及运作中的渗透已经远远超过了其名义上的私立性质：（1）各公立中学的官员以其官方身份代表他们所属的公立学校而参与该体育协会的管理。没有这些公立学校官员的参与，就不可能有协会的存在。（2）州教育委员会的官员作为该体育协会的当然委员，州教育委员会承认学生通过参加该体育协会所举办的校际运动项目而满足其体育教育的要求。[25]
　　四、对第三部门作为被申请人的行政复议受理标准的设想
　　上述五个标准只是英美法院试图扩大司法审查范围，将更多第三部门行使公共权力、对其成员或其他社会成员权益造成影响的行为纳入行政救济的努力之一部分，[26]虽不能穷尽，且上述标准本身便存在或多或少的缺陷，但其分析路径和角度可以给我国行政复议受理范围带来一些启发。综合上述司法实践和审查标准，我们建议，针对我国第三部门的发展情况，提出针对第三部门活动的行政复议受理标准，供立法或实务参考：[27]
　　1.参加人民政治协商会议的人民团队，经国务院批准可以免予登记的社会团体，承担行政职能的事业单位、从事公益事业的事业单位[28]视同行政机关，其做出的符合行政行为特征的决定，属于行政复议的受理范围。
　　上述人民团体、社会团体、事业单位，其人事由党委任免，人员参照公务员管理，有稳定的财政拨款，甚至还可以与政府机关联合发文，[29]与行政机关无异，而且，这些组织所行使的一些公共权力和职能在相关的法律、法规中均有规定。以中国残疾人联合组织为例，《残疾人保障法》设专门的条款规定了残疾人联合会的性质，[30]其章程第3条规定了3项职能，即代表、服务、管理职能，其中重要的一个管理职能是“管理和发放《中华人民共和国残疾人证》”。[31]各地颁布的《残疾人保障法》实施细则中，特别授权县（市、区）残疾人联合会按照国家有关规定负责受理办证申请，组织残疾评定，发放《残疾人证》。残疾人证是残疾人享受扶助优惠政策的重要凭证，涉及到残疾人的切身利益，因此，对办理残疾人证有异议的，一些地方法规规定可以向上一级残疾人联合会申诉，[32]一些地方法院还将此类行为纳入到行政诉讼的受案范围中。[33]
　　根据《登记管理暂行条例》，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。按照《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》以及配套的《关于事业单位分类的意见》，按照社会功能，将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别事业单位：
　　承担行政职能的事业单位，即承担行政决策、行政执行、行政监督等职能的事业单位，其行使上述职能的行为应当纳入行政复议的受理范围；
　　从事公益服务的第三部门，因是国家用财政资金设立，以从事公共服务为目的，也行使部分公共管理职能，因此，其在行使公共管理职能过程中的行为也应纳入行政复议的受理范围；
　　而从事生产经营活动的事业单位同国有企业类似，未来的改革方向也是市场化，不属于本文探讨对象。
　　正是因为我们将这类第三部门基本等同于行政机关，因此，其从事的活动只要符合行政行为的特征，即可认定是行使公共权力的行为，无需就其活动是否属于行使公共权力的行为设定识别的标准。
　　2.宪法及宪法性文件所确认基层群众性自治组织在自治范围内做出的符合行政行为特征的行为属于行政复议的受理范围。根据《宪法》第111条，城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。上述规定从宪法上确立了基层群众自治组织在自治范围内办理公共事务和公益事业、维护社会治安的公共管理职能，且其组织形式有专门的《村委会组织法》、《居委会组织法》的保障，其行使上述公共管理职能的行为可以成为行政复议的受案范围。
　　同第一点类似，由于这类第三部门属于宪法授权主体，亦即法律、法规授权组织，其从事的活动只要符合行政行为的特征，即可认定是行使公共权力的行为，无需就这类第三部门的活动是否属于行使公共权力的行为设定识别的标准。
　　3.第三部门在法律、法规或规章授权范围内行使公共权力的行为。该标准针对的是第三部门从事的有明确法律、法规授权的活动的情形，[34]同时沿用了现行《行政复议法》和《行政诉讼法》中“法律、法规授权组织”的概念，借鉴最高人民法院《解释》第20条，将法律、法规授权组织扩展为“法律、法规或规章授权组织”，即如果第三部门的行为有法律、法规或规章的授权，便符合行政复议的受理范围，应当予以受理。
　　4.没有明确的法律、法规或规章的授权，但第三部门的活动符合以下情形的，也属于行政复议的受理范围：
　　（1）原属于政府的某一职能，经过一定的法律程序转移给第三部门。上世纪80-90年底，英美国家逐渐兴起一股公共服务民营化的浪潮，虽然90年代后期这种民营化的趋势有所反复，[35]但是，政府通过将其部分公共服务职能采取外包、委托等方式转移给私立机构的模式已经确立。
　　在中国，改革开放以后，政府逐渐从对社会经济生活的微观控制转向宏观调控，政府职能不断转变，这期间原先由行政机关履行的部分职能或被彻底剥离，或转移给了第三部门，这些转移给第三部门的职能，应视为是国家行政权力的延伸，第三部门履行这些职能的行为，属于行政复议的受理范围。
　　以建筑行业的施工图设计文件审查为例，2000年《建设工程质量管理条例》第11条规定：建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。该规定设定了县级以上人民政府建设行政主管部门的施工图设计文件审查权，2000年《建筑工程图设计文件审查暂行办法》规定了施工图审核不合格的后果：“凡应当审查而未经审查或者审查不合格的施工图项目，建设行政主管部门不得发放施工许可证，施工图不得交付施工”。
　　2004年，国务院为配合《行政许可法》的实施，下发了《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2004]16号），再次取消和调整了495项行政审批项目，其中“改变管理方式，不再作为行政审批，由行业组织或中介机构自律管理”的有39项，其中一项便是将原由县级以上人民政府建设行政主管部门的施工图设计文件审查权，交给相应的行业组织或中介组织自律管理。
　　之后，2004年新颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》依据国发[2004]16号文的要求，将施工图设计文件审核权限转移给了施工图审查机构，[36]对于建设或勘查设计企业对审查机构的审查报告有分歧的，《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》没有规定相应的处理措施，但一些地方规范性文件对此进行了规定，如《云南省建设工程施工图设计文件审查实施细则》规定了这种情形下的处理方法：建设单位或者勘察设计企业可以向上一级建设行政主管部门提出复查申请，由上一级建设行政主管部门委托高一级审查机构复查或组织专家论证并出具审查结论。复查费用由有责方支付。若复查无责任方，则复查费用由提出复查方支付。
　　（2）第三部门的某一管理活动构成行政机关行政行为前置性条件的。行政机关在作出行政许可、行政处罚或行政给付等行为前，如果需以第三部门的某项决定或行为为前提或必要条件的，意味着政府用公权力保障第三部门从事某项管理活动的权力，第三部门实际上行使了一种影响行政行为效果的公共权力，第三部门是否履行该权力以及履行的程度，将影响到行政决定的内容，并对行政相对人的权益产生重要影响。如果因第三部门的前置性行为导致行政机关做出的行政决定对相对人不利的，不赋予相对人提请第三部门复议其前置行为的权利，而只赋予其挑战最终行政决定的权利，势必拉长整个救济的期限，使得复议过程复杂化。
　　以资产评估领域为例，中国注册会计师协会负责受理资产评估师的注册申请，对于符合条件的申请予以批准并颁发注册评估师证书，该协会享有在一定情形下撤销违规注册、收回注册评估师证的权力。注册会计师协会受理注册申请并颁发评估师证书的行为，在以下法律规定中被视为某些行政决定的前置性程序：是许可从事特定职业的先决条件。根据原国家人事部、国有资产管理局《注册资产评估师职业资格制度暂行规定》，只有取得注册资产评估师执业资格证书并经注册登记，方可从事资产评估业务。是批准设立资产评估机构或批准担任合伙人或股东的前提条件。根据财政部《资产评估机构审批和监督管理办法》（财政部令第64号），设立合伙制资产评估机构的，应有5名以上注册评估师，设立公司制资产评估机构的，应有8名注册资产评估师。资产评估机构的合伙人或股东应当持有注册资产评估师证书。
　　（3）第三部门作出的适用于内部成员的决定涉及对第三人的权益进行处置的。该标准的重点不在于判断何为行使公共权力的行为，而在于从基本权利保障的角度，对于第三部门在自我治理过程中如涉及对第三人权益的处置时，因民法上无法为其提供适宜的救济，从最大限度尊重和保障人权的角度，可以将这类行为纳入行政复议受理范围。
　　理论上第三部门作出的适用于其内部成员的决定，属于其自治范围内的事项，不对外部公民、法人或其他组织产生效力。但在某些情形下，该决定虽不对外产生效力，但会对相关第三方的权益进行处置，或对其权益产生不利影响，此时可以赋予受到不利影响的第三方申请复议的权利，该类行为可以纳入行政复议的受理范围。
　　该标准与其他几项标准的不同，在于不以判断公共权力为目标，而以人权保障为归宿，因为这种情形下第三人无法寻求民法上的救济，将其纳入行政救济体系当中更为合理。
　　以中国银行业协会建立“逃废银行债务机构”黑名单并在会员单位间进行通报的行为为例：根据《中国银行业协会“逃废银行债务机构”名单管理办法》，对于债务人或其关联机构以各种方式故意逃避银行债权的行为，会员可以向协会申请将债务人、关联机构列入“逃废银行债务机构黑名单”，协会通过委员会会议对“逃废银行债务机构”名单进行审核认定，审核通过后协会与会员单位将共同向债务人或其关联机构发送《警示通知书》，限期整改、警示期限为30天。警示期满，该机构仍没有还款或未采取有效措施化解风险的，经申报会员单位书面确认后，协会在会员单位范围内予以通报，进行预警提示。[37]
　　由于银行业协会是拥有150多家会员单位的银行系统内行业自治组织，某一企业一旦因被列入“逃废银行债务机构黑名单”，在会员单位范围内进行了通报，将会导致其在银行系统内无法获得商业贷款和相关的授信服务，对企业生产经营和信贷融资产生重大不利影响，此时可以赋予相关企业申请行政复议的权利。
　　（4）第三部门基于章程或规约的自治，对其内部成员作出的影响其成员地位的决定以及是否接纳新成员的决定。第三部门与其成员之间的关系，按照备受诟病的特别权力关系理论，属于特别权力关系的一种。所谓特别权力关系，又称为特别支配关系，是指基于特别的法律原因，为实现公法上的特定目的，行政主体（包括授权主体）在必要的范围内对相对人具有概括（或不确定）的支配权力，而相对人负有服从义务的行政法律关系，[38]在该关系中，使所有加入所定特别关系的人民，处于比一般人更加从属的地位。特别权力关系主要发生在个人与国家之间的服务关系、公共营造物的利用关系、国家在特定领域如电、气等中对特许企业的特别监督关系，以及社会组合体与组合成员之间的关系中。[39]
　　在特别权力关系发展的早期，国家或公共团体对相对人一方拥有概括性的命令权与惩戒权，行使这些权力无须法律授权，也不适用司法救济。二战后随着对纳粹的反思，以及对法治和人权的高度重视，特别权力关系理论得到了修正。
　　此时以乌勒教授提出的区分“基础关系”与“管理关系”的理论最为典型，根据该理论，要区分特别权力关系中的“基础关系”与“管理关系”来决定是否将特别权力关系纳入司法救济当中。“基础关系”是指直接关系到特别权力关系产生、变更和消灭的事项，如公务员资格的取得、学生被开除等，“管理关系”系指行政主体为实现特别权力关系的目的所采取的管理措施，如公务员的工资，学生的住宿、奖学金等；在“基础关系”中，行政主体所作出的行为视作行政处分，适用法律保留和司法救济，行政主体在“管理关系”中的行为，就不适用法律保留和司法救济。
　　此后，伴随着学界对“基础关系”和“管理关系”理论的讨论，一种主张在特别权力关系中，无论是“基础关系”还是“管理关系”，只要涉及到“重要性”事项，即涉及到当事人基本权利的，就应当适用法律保留与司法救济的“重要性理论”应运而生。1972年，德国联邦宪法法院公布了一个具有划时代意义的刑事执行案件的判决。[40]在这一判决中，法院认为在监狱服刑的囚犯同样享有宪法所规定的基本权利，因此，对其通讯自由的限制也应当由法律或者根据法律进行，而不能仅仅以监狱内部的管理规则作为这种限制的依据。该理论在司法实践中得到了法院的支持。
　　特别权力关系对我国行政法的最大影响，在于《行政复议法》和《行政诉讼法》将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等人事处理决定排除在行政复议和行政诉讼的受案范围之外。如果简单地比照上述特别权力关系理论发展的轨迹，不难发现，我国《行政复议法》和《行政诉讼法》并没有采纳修正和改进后的特别权力关系理论，仍然固守该理论最初的立场。
　　我们认为，对于行政机关内部人事任免和处分排除在行政复议制度之外，在我国具有一定的合理性，一方面是因为行政机关内部已经有了一套完整、专业的人事监察制度，[41]是与行政复议类似的一套“人事复议制度”，能够给予相对人重新复核的机会，如果再将该部分行为纳入行政复议，未免会有重复，而且在救济效果上也不会有实质性的变化；另一方面，行政机关的一些人事任免与处分决定是在党组织作出人事任免、纪律处分后作出的，[42]不宜将充满政治化色彩的人事问题纳入原本是解决外部行政人行政救济的行政复议制度当中。
　　第三部门与成员的关系，指第三部门与其会员、社员等成员之间的关系，非指第三部门与其聘用的工作人员的劳动、人事关系。第三部门与其聘用的工作人员的劳动、人事关系参照公务员管理的第三部门仍可适用《公务员法》、《监察法》，及即将颁布的《事业单位人事管理条例》等法律、法规；其他第三部门，可适用《人事争议处理规定》、[43]《劳动法》等法律、法规，无适用行政复议制度的必要。
　　对于第三部门的成员来讲，其成员身份直接影响到其是否能够在组织内部行使成员权利，通过组织进行维权以及实现有效的公共参与。尤其对于一些职业运动员、律师、医生、会计注册师、评估师等，其成员身份还将影响到其职业生涯，影响其生计，而这些受到影响的权益，一方面涉及成员的生存的基本权利，另一方面还涉及到民主的价值和对公共生活的参与，属于比较重要的权益，对这些权益无论按照“基础关系”、“管理关系”理论，还是按照“重要性理论”，均应给予救济。
　　以中国足球协会为例，根据《中国足球协会章程》、《中国足球协会纪律准则及处罚办法》，对于会员的非道德行为、暴力行为、违反竞赛规则行为、腐败行为、赌博行为、弄虚作假等行为，足协有权采取警告、罚令出场、停赛、取消比赛资格、降级、取消注册资格，以及禁止从事任何与足球有关的活动等处罚手段，其中如果运动员、教练员或俱乐部被处以取消注册资格[44]或禁止从事任何与足球有关的活动[45]的处罚，考虑到足协在足球运动领域的垄断地位，意味着该运动员、教练员或俱乐部足球生涯的终结。即使是短期的停赛处罚，其效果也是对运动员、教练员职业生涯的暂时性中止，对运动生命原本就十分短暂、有限的运动员来讲，这不仅意味着经济收入的损失，更会阻却其运动巅峰的表现，[46]因此，实有必要赋予该成员申请行政复议的权利。
　　正如丹宁法官所说：“如果一个人申请加入一个社会性俱乐部被拒绝，他没有理由提出控告。因为俱乐部中的成员没有和他订立过契约，他们可以自由行事，或同意接纳或拒绝接纳，都不受约束。但是，我们现在考虑的不是一个社会性俱乐部，而是在考虑一个对于人类活动的重要领域进行有效的垄断和控制的社会团体。通过拒绝发给执照或收回执照，管理人员就可以使一个人丧失他的职业。这是一种极大的权力”。[47]
　　上述对于判断何种第三部门或第三部门的何种活动属于行政复议受理范围的标准，既有按照第三部门的种类进行的划分（标准1、2），也有按照行使公共权力的标准所作的界定（标准3、4-1,4-2），还有按照第三部门所影响的内外部成员的权益进行的归类（标准4-3,4-4）。
　　我们深知上述标准并不能完全涵盖所有的非政府组织行使公共权力、从事公共管理的活动，而且标准之间也缺少有机的联系，对这些标准的界定和分类，仅是我们在参考英美国家对第三部门活动进行司法审查的受案标准基础上从理论上做的概括，以期最大限度地将第三部门行使公共管理活动、行使公共权力的行为纳入行政复议体系当中，但是更多、更精致的行政复议受理标准需要在行政复议的实践中去总结、提炼，本文仅作抛砖引玉之用。
　　另外，将第三部门的活动纳入行政复议制度当中，除了解决受理标准之外，还需要解决被申请人和复议受理机关的问题，这些问题的复杂性不亚于受理标准的问题，需要学界做更加细致的研究。
　　【注释】
　　[1]王绍光：《多元与统一—第三部门国际比较研究》，浙江人民出版社1999年版，第9-10页。
　　[2]俞可平：“中国公民社会研究的若干问题”，载《中央党校学报》2007年第6期。
　　[3]也有学者认为我国不存在西方社会意义上的“政府失灵”和“市场失灵”，第三部门实际上起源于传统计划经济的改革，是由于强制性制度变迁而引起的诱致性制度变迁的结果。参见邢以群、马隽：“中国‘第三部门’起源的经济分析”，载《浙江社会科学》2005年第1期。
　　[4]以行业协会的发展为例，政府将行业协会的改革发展与政府职能转变相提并论，如国务院办公厅《关于加快推进行业协会商会改革和发展的若干意见》提出“行业协会改革与政府职能转变相协调”、“各级人民政府及其部门要进一步转变职能，把适宜于行业协会行使的职能委托或转移给行业协会”；国家经济贸易委员会《关于加强行业协会规范管理和培育发展工作的通知》提出“要加快政府职能转变，推动行业协会逐步履行自律、服务和协调职责。”
　　[5]可参见徐家良：“双重赋权：中国行业协会的基本特征”，载《天津行政学院学报》2003年第2期。
　　[6]参见张树义、方彦主编：《中国行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第48页。
　　[7]李听：“中外行政主体理论之比较分析”，载《行政法学研究》1999年第1期。
　　[8]薛刚凌：“多元化背景下行政主体之建构”，载《浙江学刊》2007年第2期。
　　[9]可参见《中国足球协会仲裁委员会工作规则》。
　　[10]可参见北京市教育委员会《关于普通高等学校学生违纪处分程序的若干规定》（试行）。
　　[11]我们通过北大法宝、北大法意等法律法规数据库系统查询统计，发现各地有关行业协会的管理规定共有19个，其中有15个做了类似的规定。
　　[12]第三部门行使公共管理职能的活动不具有民事行为所要求的自愿、合意等特征，无法归于民事法律关系的范畴，从而无法得到民事上的救济。
　　[13]参见田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案，陈劲诉重庆师范大学不予颁发学士学位证书案。
　　[14]参见杭燚诉南京理工大学取消研究生入学资格案。
　　[15]参见高全诉中国矿业大学开除学籍案。
　　[16]Matthew Groves, Australian administrative law: Fundamentals, principles and doctrines, Cambridge University Press, 2007,p.34.
　　[17]R.v Panel on Take-overs and Mergers ex p. Datafin Plc[1987].
　　[18]有关该案的讨论可参见De Smith, Woolf ＆ Jowell's, Principles of Judicial Review, Sweet ＆Maxwell,1999, pp.602-603.保罗·克雷格：《公法对私权利的控制》，载于迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第235-236页。
　　[19]参见Matthew Groves, Australian administrative law: Fundamentals, principles and doctrines, Cambridge University Press,2007,p.36。
　　[20]Caspar Conde, Accountability for The Exercise of ‘Public' Power: A Defence of Neat Domestic, Aial Forum,Number 46, July 2005.
　　[21]该案中，原告是一个医疗执业者，被告澳大利亚和新西兰皇家精神病学院拒绝其通过一项临床考试，而原告如不能通过该项考试，将面临无法从事精神咨询师的职业。
　　[22]参见Matthew Groves, Australian administrative law: Fundamentals, principles and doctrines, Cambridge University Press,2007, p.46。
　　[23]参见Matthew Groves, Australian administrative law: Fundamentals, principles and doctrines, Cambridge University Press,2007, p.41。
　　[24]The Hon. Raymond Finkelstei,Cross the Intersection: How Courts are Navigating the‘public' and ‘Praivate' in Judicial Review, Aial Forum, Number 48, April 2006.
　　[25]林峰：《论足协及其他自治组织的行政可诉性：中国与三个普通法管辖区域的比较研究》，载浙江大学公法与比较法研究所：《公法研究》第2卷。
　　[26]其他讨论可参见Michael Taggar,The province of administrative law, Hart Publishing, 1997. JWF Allision, A Continental Distiction in the Common Law: a historical and comparative perspective on English public law, Clarendon Press, 1996. D Oliver,common values and the public private divide, Butterworths, 1999.林峰：《论足协及其他自治组织的行政可诉性：中国与三个普通法管辖区域的比较研究》，载浙江大学公法与比较法研究所：《公法研究》第2卷等。
　　[27]需要注意的是，将这些标准套用在第三部门的活动时，会出现重复的问题，即一些第三部门的活动既符合这一标准，又符合其他标准。我们认为，对标准进行分类的目的是要解决何种第三部门的活动可以纳入行政复议的救济体系当中，只要能够判断是与否，便达到了目的，第三部门的活动只要符合其中一个标准，即可将其纳入行政复议救济体系当中，没有必要刻意追求标准的完美性。
　　[28]具体分类标准可见国务院办公厅《关于印发分类推进事业单位改革配套文件的通知》（国办发[2011]37号）。
　　[29]如2010年，中国残联与教育部、民政部、人力资源和社会保障部等15个部门联合下发了《关于加快推进残疾人社会保障体系和服务体系建设的指导意见》，该指导意见由国务院办公厅转发各省、自治区、直辖市人民政府，以及国务院各部委、各直属机构。
　　[30]《残疾人保障法》第8条：中国残疾人联合会及其地方组织，代表残疾人的共同利益，维护残疾人的合法权益，团结教育残疾人，为残疾人服务；中国残疾人联合会及其地方组织依照法律、法规、章程或者接受政府委托，开展残疾人工作，动员社会力量，发展残疾人事业。
　　[31]见《中国残疾人联合会章程》第10条“管理和发放《中华人民共和国残疾人证》”。
　　[32]福建省《实施＜中华人民共和国残疾人保障法＞办法》第7条第2款。
　　[33]关于残疾人联合会发放残疾人证的行为是否属于行政诉讼的受案范围的问题，《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答（二）》（京高法发[2007]113号）指出，依据《北京市实施〈中华人民共和国残疾人保障法〉办法》第7条，认定区、县残疾人联合会根据法规的授权，发放残疾人证的行为属于行政诉讼的受案范围。
　　[34]需要注意的是，如果是政府以其他规范性文件的形式授权的，由于在行政法上被视为委托，此时行政复议的被申请人不是第三部门组织，而是委托人。
　　[35]根据胡伟、杨安华的研究，1997年之前，美国公共服务合同的外包比重呈有限增长趋势，而1997年之后，合同外包比重呈下降趋势，出现了一种民营化的逆向运动，即政府将以前外包了的公共服务收回而重新由政府提供。参见胡伟、杨安华：“西方国家公共服务转向的最新进展与趋势—基于美国地方政府民营化发展的纵向考察”，载《政治学研究》2009年第3期。
　　[36]第3条：“国家实施施工图设计文件（含勘察文件，以下简称施工图）审查制度。本办法所称施工图审查，是指建设主管部门认定的施工图审查机构（以下简称审查机构）按照有关法律、法规，对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的审查。施工图未经审查合格的，不得使用”。第5条：“省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门应当按照国家确定的审查机构条件，并结合本行政区域内的建设规模，认定相应数量的审查机构。审查机构是不以营利为目的的独立法人”。
　　[37]2011年，中国银行业协会共对124家“逃废银行债务机构”发送了警示通知书，数据来自中国银行业协会维权部初本荣主任在2011年全国银行业维权工作会议上的讲话。
　　[38]杨林宏：“特别权力关系理论研究”，载《法学论坛》2001年第4期。
　　[39]胡建淼：“‘特别权力关系’理论与中国的行政立法—以《行政诉讼法》、《国家公务员法》为例”，载《中国法学》2005年第5期。
　　[40]判决详情可参见于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第34-36页。
　　[41]《公务员法》第90条规定：公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起30日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起15日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起30日内直接提出申诉……对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。《监察法》第37条规定：国家公务员和国家行政机关任命的其他人员对主管行政机关作出的行政处分决定不服的，可以自收到行政处分决定之日起30日内向监察机关提出申诉，监察机关应当自收到申诉之日起30日内作出复查决定：对复查决定仍不服的，可以自收到复查决定之日起30日内向上一级监察机关申请复核，上一级监察机关应当自收到复核申请之日起60日内作出复核决定。
　　[42]《中国共产党纪律处分条例》第32条规定：党员受到党纪追究，需要给予行政处分或者其他纪律处分的，作出或者批准作出处理决定的党组织应当向有关机关或者组织提出建议；涉嫌犯罪的，应当移送司法机关。
　　[43]根据该规定第2条，该规定适用于以下人事争议：实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照《公务员法》管理的机关（单位）与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议；事业单位与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议；社团组织与工作人员之间因解除人事关系、履行聘用合同发生的争议等。
　　[44]取消注册资格是指取消会员协会、俱乐部球队或个人在中国足球协会注册的资格。
　　[45]禁止从事任何与足球有关的活动是指禁止被处罚对象从事任何与足球有关的活动（包括但不限于投资、管理、比赛或其他）。
　　[46]余凌云：《行业协会的自律机制》，载《清华法律评论》第2卷第1辑。
　　[47][英]丹宁勋爵：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999年版，第180页。